Территориальные управления ФАС России нередко возбуждают административные дела и штрафуют компании за ненадлежащую рекламу. В числе нарушений в этой сфере, которые стали предметом судебных разбирательств с начала 2016 г., — распространение рекламных СМС-сообщений об услугах без предварительного согласия абонентов, ненадлежащая реклама лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, табачной продукции, срочных денежных займов, упоминание в рекламе недостоверных сведений и даже нецензурных (!) слов.
Прежде чем перейти к обзору свежих судебных актов, напомним основные понятия, которыми оперирует Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе). Понятия рекламы, ненадлежащей рекламы, объекта рекламирования, рекламодателя, рекламораспространителя и другие необходимые определения приведены в ст. 3 данного закона.
Так, рекламой считается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, ненадлежащей рекламой — реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.
Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем — тот, кто распространяет рекламу любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Потребители рекламы — это лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.
К ненадлежащей рекламе относится реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.
Осторожно, СМС!
Реклама может распространяться различными способами, в том числе по сетям электросвязи. Согласно положениям ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
На практике упомянутая норма часто не соблюдается. В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ст. 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель. Для компаний это штраф от 100 000 до 500 000 руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).
Например, в одном деле между оператором радиотелефонной связи и компанией, предоставляющей финансовые услуги, был заключен договор о распространении рекламы финансовых услуг. Рекламные СМС-сообщения поступили на мобильный номер абонента-гражданина, который не давал согласия на получение данной рекламы, о чем и сообщил в УФАС России. Антимонопольный орган признал рекламу, распространенную по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефона, ненадлежащей и нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе с назначением штрафа 100 000 руб. Оспорить это решение в суде рекламораспространителю не удалось (постановление ВС РФ от 16.02.2016 № 305-АД15-17977).
Аналогичное решение ВС РФ вынес и по делу № А40-213425/2014 (постановление от 01.02.2016 № 305-АД15-18433).
Стоит отметить: ссылку на то, что Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, суд не принимает (постановление АС Северо-Кавказского округа от 27.01.2016 № Ф08-10150/2015 по делу № А63-5827/2015).
Взаимосвязанные действия рекламораспространителей
Иногда оператор радиотелефонной связи фактически предоставляет третьим лицам техническую возможность направлять СМС-сообщения абонентам сети. И если абонент не дал согласия на получение рекламных СМС-сообщений, оператора как рекламораспространителя также могут наказать за нарушение Закона о рекламе.
Так, в деле, по которому ВС РФ вынес постановление от 04.03.2016 № 305-АД16-585, ЗАО (исполнитель) по договору на оказание услуг, заключенному с ООО (заказчик), предоставило последнему технические и программные средства и для передачи СМС-сообщений. По тому же договору исполнитель возложил на заказчика обязанность получения предварительного письменного согласия абонента или адресата на обработку персональных данных, а также согласия на получение СМС-сообщений, рекламы или другой информации. То есть самоустранился от выполнения своих обязательств, возникших в силу закона, как посчитали суды.
Согласно п. 3.4 названного договора исполнитель вправе запросить у заказчика любую документацию, подтверждающую согласие абонента на получение СМС-сообщений заказчика. Исходя из содержания указанного договора, суды сделали вывод, что у ЗАО имелась возможность контролировать процесс передачи СМС-сообщения в части наличия согласия абонента на его получение.
В свою очередь, согласно письму заказчика отправителем СМС-сообщения с рекламой является другое ООО, которое состоит в договорных отношения с еще одним обществом, предоставляющим доступ к отправке СМС-сообщений через программно-аппаратный комплекс заказчика на основании дилерского соглашения.
В результате суд сделал вывод, что ЗАО предоставило третьим лицам (заказчикам) техническую возможность направлять СМС-сообщения абонентам радиотелефонной связи, и при этом общество достоверно знало, как именно будет использоваться предоставленный заказчику не принадлежащий ему ресурс.
ЗАО представило копию анкеты на получение дисконтной карты с указанием персональных данных абонента. Но суд указал, что представленного документа недостаточно для идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.
Распространение рекламы посредством СМС-сообщения на телефон гражданина осуществлялось в результате реализации цепи договорных отношений между ЗАО и еще тремя обществами, что явилось основанием для судов рассматривать такие отношения как взаимосвязанные действия рекламораспространителей.
В цепочке данных отношений ЗАО осуществляло непосредственные действия по рассылке СМС-рекламы без согласия абонента, обеспечив доступ заказчику к своим программно-техническим средствам для формирования и доставки СМС-сообщений и подключив программно-технический комплекс заказчика к своему сервису, а также передав СМС-сообщение в последующем на платформу СМС-центра оператора связи, оказывающего услуги связи гражданину.
В итоге суды пришли к выводам о наличии в действиях ЗАО состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и вины в совершении правонарушения.
Еще одно дело, в котором также фигурирует цепочка рекламораспространителей, рассмотрел АС Московского округа (постановление от 16.02.2016 № Ф05-19904/2015 по делу № А40-82157/15). Но в данном случае за СМС-рассылку наказали не оператора связи, а общество, которое заключило с ним договор.
Суд установил, что обществом не были приняты все возможные и достаточные меры для соблюдения правил и норм в сфере законодательства о рекламе. Более того, привлекая третьих лиц для СМС-рассылки, общество несет ответственность за их действия как за свои собственные (данное положение было закреплено в договоре общества с оператором связи).
В одном из дел, которое ВС РФ недавно принял к производству (Определение от 09.03.2016 № 308-АД15-18286 по делу № А63-8981/2013), также есть цепочка рекламораспространителей. Общество — податель жалобы ссылается на то, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, что с указанного УФАС телефонного номера СМС-рассылка не осуществлялась; общество передало в аренду другой организации программно-аппаратный комплекс с заведенной телефонией; рекламируемые услуги не оказывало. Окружной суд эти аргументы не воспринял. Посмотрим, как отнесется к ним ВС РФ.
А был ли рекламораспространитель?
Вопрос, как определить рекламораспространителя, возник и в деле № А40-38891/2015, которое рассмотрел АС Московского округа (постановление от 20.01.2016). В этом деле общество оспаривало постановление УФАС России по Республике Марий Эл о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. За нарушение требований законодательства о рекламе, обусловленное рассылкой спамосодержащего сообщения в отсутствие предварительного согласия абонента или адресата рекламируемого продукта, общество наказали штрафом 102 000 руб.
В первой инстанции общество проиграло. Однако апелляционный суд оспариваемое постановление антимонопольного органа признал незаконным.
Суд пришел к выводу, что общество не является рекламораспространителем, не определяет самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а лишь создает техническую возможность для заказчика направлять сообщения.
Не согласившись с этим вердиктом, УФАС обратилось с кассационной жалобой, но окружной суд поддержал решение апелляционной инстанции. Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал на то, что материалы административного дела не отражают факта наличия события и состава вменяемого заявителю правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с чем правовые и процессуальные основания для его привлечения к административной ответственности у антимонопольного органа отсутствовали.
Стоит отметить, что одним из аргументов УФАС было наличие вступивших в законную силу судебных актов арбитражный судов по аналогичным делам с участием того же заявителя. Суд признал, что этот довод заслуживает внимания и соответствуют практике рассмотрения аналогичных дел.
В то же время судьи напомнили сторонам о положениях ст. 30.17 КоАП РФ. Она содержит исчерпывающий перечень решений, которые может вынести суд при рассмотрении жалобы, протеста на вступившие в законную силу постановление по делу об административном правонарушении. Согласно названной статье решения по результатам рассмотрения жалоб, протестов, изменение постановления по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалобы, если при этом усиливается административное наказание или иным образом ухудшается положение лица, в отношении которого вынесены указанные постановление, решение, не допускается.
Ненадлежащая реклама в сфере медицины
Рекламу лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины регламентирует ст. 24 Закона о рекламе.
Так, реклама лекарственных средств не должна способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования; создавать впечатление ненужности обращения к врачу; гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий (п. 6, 7, 8 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе).
Частью 5 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок, грозит компании административным штрафом от 200 000 до 500 000 руб.
Не ставя под сомнение важность соблюдения требований Закона о рекламе в отношении лекарств и медицинских услуг, отметим, что антимонопольщики нередко нарушают процедуру административного производства.
Так, в деле № А40-74526/15, рассмотренном АС Московского округа (постановление от 18.02.2016 № Ф05-18988/2015), судьи посчитали, что антимонопольным органом не представлены доказательства причастности общества к нарушению Закона о рекламе.
Поводом для административного производства послужила жалоба на то, что на страницах печатного издания появилась публикация об одном из препаратов-флеботоников, в которой есть признаки нарушения законодательства о рекламе.
Суд первой инстанции отметил, что рассматриваемая статья содержала детальное описание свойств (причем исключительно положительных) только одного препарата из группы флеботоников и направлена на формирование мнения, что ни один другой препарат данной группы не имеет таких высоких показателей переносимости. Суд также посчитал, что решение УФАС не затрагивает права и законные интересы заявителя, поскольку данным решением не соответствующим действующему законодательству признана реклама, а не действия заявителя.
Апелляционная инстанция не согласилась с этими выводами, поскольку при рассмотрении дела на Комиссии УФАС присутствовали лишь компания, обратившаяся с жалобой, и заявитель — производитель лекарственного препарата. В то же время рекламораспространитель (газета) не привлечен к участию в антимонопольном деле. Постановление антимонопольного органа было отменено. Кассация с этим согласилась. В частности, судьи отметили, что УФАС как государственный орган обязано в силу положений ч. 2 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ доказать обстоятельства, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте. Апелляционным судом установлено, что в материалах антимонопольного и судебного дела отсутствуют доказательства причастности заявителя к нарушению Закона о рекламе, в частности, действий, направленных на организацию круглого стола с целью рекламирования лекарственного препарата, и на размещение в газете редакционного материала, рекламирующего указанный товар.
В деле № А54-5400/2014, которое стало предметом разбирательства АС Центрального округа (постановление от 18.02.2016 № Ф10-5400/2014), судьи также указали на то, что антимонопольный орган не представил доказательств наличия в действиях общества состава административного правонарушения.
В данном случае УФАС оштрафовало на 200 000 руб. завод — производителя медицинских изделий за ненадлежащую рекламу в газете.
Однако суды посчитали, что завод не нарушил требований к рекламе медицинских изделий. Этот вывод основан на исследовании представленных в материалы дела доказательств в их совокупности, с учетом заключения судебной лингвистической экспертизы. Так, из заключения эксперта следует, что в спорных рекламных материалах не упоминается о безопасности и отсутствии побочных действий при применении медицинских изделий завода, то есть рекламные материалы не гарантируют безопасность и отсутствие побочных действий и в них не утверждается того, что рекламируемые изделия гарантируют положительное действие и эффективность. А расположенный под текстами графически выделенный призыв прямо указывает на необходимость обратиться к врачу-специалисту, прежде чем использовать рекламируемые изделия.
Примеры судебных решений (таблица)
|
Реквизиты судебного акта |
В чью пользу принят |
|---|---|
|
Распространение рекламных СМС-сообщений об услугах без предварительного согласия абонентов |
|
|
Постановление ВС РФ от 04.03.2016 № 305-АД16-585 по делу № А40-111700/2015 |
В пользу ФАС России |
|
Постановление ВС РФ от 16.02.2016 № 305-АД15-17977 по делу № А40-72401/2015 |
В пользу ФАС России |
|
Постановление ВС РФ от 01.02.2016 № 305-АД15-18433 по делу № А40-213425/2014 |
В пользу ФАС России |
|
Постановление АС Северо-Кавказского округа от 27.01.2016 № Ф08-10150/2015 по делу № А63-5827/2015 |
В пользу ФАС России |
|
Определение ВС РФ от 09.03.2016 № 308-АД15-18286 по делу № А63-8981/2013 |
Жалоба принята ВС РФ к производству (решение окружного суда — в пользу ФАС России) |
|
Постановление АС Московского округа от 16.02.2016 № Ф05-19904/2015 по делу № А40-82157/15 |
В пользу ФАС России |
|
Постановление АС Московского округа от 20.01.2016 № Ф05-19574/2015 по делу № А40-38891/2015 |
В пользу общества-заявителя |
|
Ненадлежащая реклама лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг |
|
|
Постановление АС Московского округа от 18.02.2016 № Ф05-18988/2015 по делу № А40-74526/15 |
В пользу общества-заявителя |
|
Постановление АС Центрального округа от 18.02.2016 № Ф10-5400/2014 по делу № А54-5400/2014 |
В пользу общества-заявителя |
|
Постановление АС Центрального округа от 24.02.2016 № Ф10-203/2016 по делу № А84-1670/2015 |
В пользу ФАС России |
|
Недостоверная рекламная информация на визитках |
|
|
Постановление ВС РФ от 04.02.2016 № 302-АД15-13768 по делу № А69-4234/2014 |
В пользу ФАС России |
|
Распространение в кинотеатрах рекламных буклетов к фильму с использованием нецензурного слогана |
|
|
Постановление АС Московского округа от 15.01.2016 № Ф05-18983/2015 по делу № А40-119982/2015 |
В пользу ФАС России |
|
Трансляция аудиовизуальных произведений, содержащих демонстрацию потребления табака, без трансляции -социальной рекламы о вреде его потребления перед началом или во время демонстрации произведения |
|
|
Постановление АС Западно-Сибирского округа от 09.02.2016 № Ф04-92/2016 по делу № А27-21718/2014 |
В пользу ФАС России |
|
Ненадлежащая реклама срочных денежных займов |
|
|
Постановление АС Северо-Западного округа от 17.02.2016 по делу № А05-7329/2015 |
В пользу ФАС России |
|
Размещение рекламы алкогольной продукции на рекламных конструкциях |
|
|
Постановление АС Северо-Западного округа от 02.02.2016 № Ф07-3050/2015 по делу № А56-23995/2015 |
В пользу общества-заявителя (в действиях общества есть состав вмененного ему правонарушения, но постановление УФАС вынесено по истечении срока давности привлечения к административной ответственности) |