Корпоративный блок изменений в ГК РФ действует уже месяц. Масштабное обновление при отсутствии уточняющих норм, официальных разъяснений и наработанной практики в некоторых ситуациях заставляет бизнес действовать практически вслепую. В таких условиях особенно ценно узнать от разработчиков, какие идеи были заложены при подготовке изменений и об их влиянии на практику, получить советы экспертов о том, как действовать в изменившихся условиях и обменяться опытом решения возникающих задач с коллегами. Две конференции, на которых побывала и «ЭЖ», стали своеобразным мастер-классом по разрешению острых вопросов для корпоративных юристов и управленцев.
Изменения в главу 4 части первой ГК РФ вступили в силу 1 сентября 2014 г. (внесены Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ, далее — Закон № 99-ФЗ). Одни компании готовились к ним заранее. Другие — решили разбираться в нововведениях в процессе, по мере возникновения конкретных задач, а пока заняли выжидательную позицию. Можно спорить о том, какая тактика является более правильной, но одно не вызывает сомнения: и тем и другим сентябрь принес больше вопросов, чем ответов о применении и толковании новых норм. Подобрать правильный ключ к решению каждой из проблем позволяют разъяснения разработчиков изменений и признанных экспертов-практиков.
Корпоративные договоры — зло или благо?
На конференции «„Перезагрузка“ корпоративных отношений в контексте реформы ГК», организованной Объединением корпоративных юристов России, которая состоялась 25 сентября 2014 г., спикеры не только дали разъяснения по новым нормам, но и рассказали о том, какие изменения ждут нас в ближайшем будущем.
Завкафедрой гражданского права юрфака МГУ, заместитель председателя Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ Евгений Суханов рассказал о перспективах принятия двух важных блоков изменений в ГК РФ. Судьба раздела о вещных правах пока неизвестна: не исключено, что этот блок совсем снимут с рассмотрения. Зато поправки об обязательствах и договорах, возможно, примут уже весной следующего года.
О вступивших в силу корпоративных поправках спикер высказался без оптимизма. В итоговый текст вошло меньше половины разработок, которые содержались в Концепции развития гражданского законодательства, при этом многие принятые новеллы вызывают недоумение. «Управление корпорацией теперь фактически выведено за ее пределы. А значит, наш бизнес теперь будет представлен системой масонских лож», — посетовал Е. Суханов.
Опасения связаны с тем, что содержание корпоративного договора известно только его участникам и доверенному нотариусу: о нем могут не знать даже остальные участники общества. Более того, стороной этого соглашения может быть и третье лицо. Значит, используя конструкцию такого договора, обществом можно управлять тайно и при этом не принимать финансового участия, не вносить вклады, так как такие обязанности возлагаются лишь на участников, но не на третьих лиц. Кроме того, теряют смысл споры об аффилированности: за завесой корпоративных соглашений увидеть ее будет невозможно.
Докладчик назвал предложенную модель бизнеса странной, объяснив это тем, что тайных корпоративных соглашений нет ни в Европе, ни в США. По его словам, удалось обнаружить только с так называемыми упрощенными акционерными обществами во Франции. Но это отдельный, особый вид юридического лица. У нас же тайное корпоративное соглашение — это общее правило для всех, а не исключение.
Ростислав Кокорев, заместитель директора Департамента корпоративного управления Минэкономразвития России с критикой не согласился: «Корпоративные договоры многие воспринимают с большой надеждой. Не вижу ничего криминального в том, что корпоративные договоры не будут раскрываться всем и каждому», — возразил он Е. Суханову.
Р. Кокорев рассказал о ходе работы по подготовке изменений в федеральные законы об обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах.
Так, в Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) разрабатываются сразу восемь основных блоков поправок. Причем обсуждается одновременное внесение и других изменений, а не только тех, необходимость внесения которых обусловлена новыми нормами ГК РФ. В числе последних — включение описания публичных и непубличных акционерных обществ вместо действующих положений об ОАО и ЗАО, процедура преобразования общества из публичного в непубличное и наоборот, а также уточнение положений принципа «двух ключей» (множественности единоличного исполнительного органа).
Докладчик сообщил, что поправки в законы об АО и ООО будут внесены в правительство не ранее декабря этого года. До этого им предстоит процедура согласования в федеральных ведомствах.
Обязанность раскрывать информацию пока сохраняется для всех ОАО
Спикеры Всероссийской конференции «Практика корпоративного управления в компании, корпоративные процедуры» (25—26 сентября 2014 г.), организованной «АСЭР групп», раскрыли свои некоторые профессиональные секреты, которые помогут при работе в новых обстоятельствах.
Дмитрий Оленьков, генеральный директор ЗАО «Интерфакс Служба раскрытия информации» поделился своими выводами о том, как новеллы ГК РФ повлияли на раскрытие информации акционерными обществами. Спикер акцентировал внимание аудитории на двух важных вопросах.
Первый из них связан с тем, что сейчас положения Закона об АО, касающиеся открытых обществ, применяются к публичным акционерным обществам в части, не противоречащей Гражданскому кодексу.
Вопрос: противоречит или нет Гражданскому кодексу ст. 92 Закона об АО, в которой установлена обязанность ОАО раскрывать информацию (в частности, годовой отчет, годовую бухгалтерскую отчетность, сообщение о проведении общего собрания акционеров и др.)? Банк России пока не дал официального разъяснения на этот счет. Но из адресных ответов на запросы частных лиц недвусмысленно следует, что пока общество называется открытым, оно обязано раскрывать информацию в соответствии со ст. 92 Закона об АО и Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг (утв. приказом ФСФР России от 04.10.11 № 11-46/пз-н). Эта позиция должна получить официальное оформление в виде информационного письма ориентировочно в декабре этого года. Тем же, кому требуется подтверждение хотя бы неофициальной позиции, докладчик посоветовал написать запрос в Банк России. По его словам, ответ можно получить в короткие сроки.
Второй вопрос тесно связан с предыдущим. Поскольку открытые акционерные общества по-прежнему обязаны раскрывать информацию, то когда эта обязанность у них прекратится, если они не являются публичными?
По мнению Д. Оленькова, это произойдет с наступлением одного из двух моментов — того, который наступит раньше:
- государственной регистрации изменений в устав, когда из названия будет исключено слово «открытое»;
- внесения изменений в ст. 92 Закона об АО. Предполагается, что в этой статье открытые АО заменят на публичные АО.
Однако спикер предостерег участников от необдуманных действий, заметив, что «затевать переименование ради освобождения от раскрытия информации — это ситуация, когда лекарство хуже болезни». Несмотря на комментарии некоторых разработчиков поправок, которые утверждают, что при переименовании никаких дополнительных действий от компании не потребуется, на практике это не так. Переименование, безусловно, создаст значительный массив работы. Например, докладчик поделился своим опытом обращения в лицензирующий орган: ему разъяснили, что переименование потребует переоформления всех лицензий. С банковскими карточками и доверенностями ситуация аналогичная. Поэтому некоторые компании решили не спешить с внесением изменений в устав, пока такая возможность есть.
Есть и еще один нюанс. Раскрывать информацию должны публичные общества. Однако ответ на вопрос, какие акционерные общества являются публичными, пока неоднозначен. Существует точка зрения, согласно которой все открытые АО являются публичными, так как у них в уставах предусмотрено право публично размещать ценные бумаги путем открытой подписки. Тогда получается, что у открытых АО нет шансов стать непубличными АО. С 1 сентября 2014 г. есть только два способа, которые они могут использовать, чтобы не считаться публичным обществом — это преобразование в ООО либо реорганизация путем разделения. Других вариантов нет.
При этом формулировки признаков публичных АО ясности в этот вопрос не вносят — скорее, наоборот. Так, согласно п. 1 ст. 66.3 ГК РФ публичными АО являются:
- те, которые публично размещают акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции, путем открытой подписки;
- у которых акции публично обращаются на условиях, установленными законом о ценных бумагах;
- которые сами внесут в устав указание на то, что общество является публичным.
В описании признаков есть некоторые изъяны. Во-первых, при формальном толковании можно сделать абсурдный вывод: если общество по состоянию на 1 сентября 2014 г. находилось в процессе публичного размещения акций, то оно публичное. Если же оно размещало акции, например, в 2006 г., то оно не «размещает», а «размещало» — в прошедшем времени, а значит, оно непубличное. Во-вторых, условие о том, что акции «публично обращаются» также сформулировано так, как будто речь идет о настоящем времени. Значит, если раньше акции обращались, а потом перестали обращаться — признаков публичности у общества нет.
Буквальное прочтение закона приводит к тому, что к публичным попадает не более 1400 публичных обществ. Возникает ситуация, при которой под раскрытие информации раньше попадало 32 000 открытых АО, а будет раскрываться всего 1400 публичных АО. Значит, реформа отрицательно скажется на экономике в целом.
Учитывая вероятность такого значительного сокращения, Банк России начал вырабатывать свою позицию по квалификации публичных АО. Разработчики Гражданского кодекса, по словам докладчика, утверждают, что намерение публичного обращения в уставе — это признак квалификации публичного АО. Но Банк России учел, что для квалификации общества как публичного необходим факт публичного размещения и публичного обращения. Если такого факта не было, то оснований квалифицировать общество как публичное нет (информационное письмо № 06-52/6680 от 18.08.2014 по вопросам применения отдельных положений Закона № 99-ФЗ, размещено на официальном сайте ЦБ РФ — www.cbr.ru).
Если в истории общества был факт публичного размещения акций или публичного обращения акций в соответствии с законом о рынке ценных бумаг, то общество является публичным. Причем это не зависит от наличия такого факта сейчас или по состоянию на 1 сентября 2014 г. При такой квалификации, безусловно, количество публичных АО будет больше.
Отвечать за убытки компании возможно будут даже члены ревизионной комиссии
Олег Осипенко, генеральный директор консалтинговой компании «Ринкон-гамма», обратил внимание участников на новеллы об ответственности за причиненные компании убытки. В частности, речь идет об ответственности лица, уполномоченного выступать от имени компании, а также членов коллегиальных органов и лиц, определяющих действия юридического лица и их обязанности возместить убытки, причиненные юрлицу (ст. 53.1 ГК РФ). На практике иски по таким делам получили название «косвенных», поскольку истец, обращаясь в суд, требует взыскания суммы убытков не в свою пользу, а в пользу компании.
Спикер отметил, что, на первый взгляд, эти действия достаточно алогичные, так как истец несет судебные расходы. И сразу же пояснил, что идеология таких действий — в предоставлении возможности защищать компанию тем лицам, у которых есть интерес в сохранении ее активов. Тем самым истец выигрывает не прямо, а косвенно: актив возвращается в компанию.
Надлежащими истцами по косвенным искам являются несколько субъектов. Во-первых, это сама компания в лице исполнительного органа. Во-вторых, это миноритарный акционер, для которого установлен имущественный ценз — он должен владеть не менее 1% акций компании. Если количество акций меньше, такой акционер надлежащим не является. Однако право обращения с иском о взыскании убытков по своей сути является кумулятивным. Миноритарный акционер, не прошедший ценз, может консолидировать свои права в условно «коллективный иск», объединившись с другими акционерами так, чтобы в совокупности у них образовался 1% акций, достаточный для подписания иска (п. 5 ст. 71 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон № 208-ФЗ).
Названные категории истцов были прямо названы в Законе № 208-ФЗ давно. Теперь же этот перечень расширился. Истцом по косвенным искам вправе выступать член совета директоров. Такой вывод следует из содержания нормы п. 4 ст. 65.3 ГК РФ, которая предоставляет членам коллегиального органа управления не только право получать информацию о деятельности корпорации, знакомиться с бухгалтерской и иной документацией, но и полномочия требовать возмещения причиненных корпорации убытков (ст. 53.1 ГК РФ), а также оспаривать совершенные сделки корпорации (ст. 174 ГК РФ). О. Осипенко предположил, что поскольку в этой статье говорится о коллегиальном органе, то не исключено, что можно толковать это и таким образом, что истцами смогут выступать не только члены совета директоров, но и члены правления, а также ревизионной комиссии.
Что касается ответчиков по косвенным искам, то ими могут являться единоличный исполнительный орган и управляющая компания и члены правления. Норма о том, что ответственность по косвенным искам может нести член коллегиального органа (ст. 53.1, 65.3 ГК РФ), имеет важное практическое значение. В частности, такая формулировка не исключает возможности привлечения к ответственности не только членов наблюдательного совета, но и членов ревизионной комиссии.
На практике чаще всего ревизионная комиссия — формально действующий орган, который привлекается перед годовым собранием акционеров для проверки достоверности данных в годовом отчете и бухгалтерской отчетности. Но в некоторых обществах компетенция ревизионной комиссии шире. Например, они оценивают экономическую целесообразность сделки, предварительно одобряя ее и действуя практически как совет директоров. Можно ли предъявить иск к члену такого органа? Пока на этот вопрос ответить сложно. Но спикер заострил внимание слушателей на том, что ни в ГК РФ, ни в Законе об АО ревизионная комиссия не квалифицируется как орган. А значит, ст. 53.1 и 65.3 ГК РФ на ее членов распространить нельзя. Однако многие компании делают это в уставе, включая в текст стандартную фразу: «Ревизионная комиссия — это высший контрольный орган». Поскольку в уставе может быть предусмотрено все, что не противоречит закону, такое определение ревизионной комиссии гипотетически может привести к возможности применения в отношении ее членов ст. 53.1 и привлечению их к ответственности за убытки общества.
Докладчик также поделился своими мыслями о том, может ли быть ответчиком по косвенному иску участник общего собрания акционеров. Дело в том, что в некоторых небольших обществах наблюдательный совет не формируется и компетенция совета директоров передается общему собранию. Можно истолковать это так: в этом случае возможно взыскание с участников убытков за принятые общим собранием решения. По мнению О. Осипенко такая позиция не вполне обоснована: переход компетенции не означает перехода ответственности. Однако полностью исключать вероятность такой трактовки нельзя.
Спикер не обошел вниманием и важный вопрос освобождения от ответственности. Теперь в соответствии с Гражданским кодексом от ответственности освобождаются лица, которые голосовали против решения, принятие которого повлекло убытки, а также лица, которые не принимали участия в собрании, и — это важный нюанс — действуя добросовестно (п. 2 ст. 53.1 ГК РФ). Оговорка о добросовестности появилась в Кодексе не случайно. Она перекрывает членам совета директоров некоторые возможности уйти от голосования (и при этом не голосовать «против), а также от ответственности: например, выйти на время обсуждения вопроса об утверждении сомнительной сделки, но при этом присутствовать на собрании и принимать участие в голосовании по другим пунктам повестки. В ситуации предъявления косвенного иска такого члена совета директоров спасала бы формулировка в протоколе «не принимал участия в голосовании». Теперь же освобождение от ответственности возможно, только если суд установит, что такие действия являлись добросовестными.