В прошлом выпуске «КС» мы обсуждали новации главы 4 части первой Гражданского кодекса РФ, связанные с дифференциацией хозяйственных обществ на публичные и непубличные и соответствующим изменениями в их нормативно-правовом регулировании. Сегодня поговорим о том, на какие еще нюансы следует обратить внимание, потребуют ли корректировки правоустанавливающие документы юрлиц и почему не нужно слепо следовать рекомендациям из Интернета.
Гражданский кодекс РФ допускает для непубличных обществ возможность самостоятельно устанавливать порядок созыва, проведения и принятия решений общим собранием участников. Эта новация актуальна, прежде всего, для непубличных акционерных компаний. В настоящее время в отношении всех АО эти процедуры императивно регламентированы Федеральным законом от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и постановлением ФСФР России «О дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров»1.
В отношении коллегиальных органов управления (в том числе коллегиального исполнительного органа) непубличного общества допустимо введение следующих требований, отличных от установленных законами и иными правовыми актами:
■ к их количественному составу,
■ порядку формирования,
■ порядку проведения заседаний (подп. 6 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).
Свобода внутрикорпоративной самоорганизации участников непубличных хозяйственных обществ в этом аспекте может быть направлена как на усиление концентрации корпоративного контроля, так и на сглаживание его последствий (подробнее об этом см. «КС», 2013, № 4).
Уставные ограничения
В корпоративной практике традиционно используется такой инструмент ограничения концентрации корпоративного контроля отдельных участников общества как определение в уставе максимального количества акций, принадлежащих одному акционеру (в ООО — максимального размера доли участника).
Так, уставом АО могут быть ограничены количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарная номинальная стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО).
В уставе общества с ограниченной ответственностью допускается ограничение максимального размера доли участника (п. 3 ст. 14 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО)).
Новая редакция Гражданского кодекса РФ (подп. 7 п. 3 ст. 66.3) закрепила предусмотренную Законом об ООО возможность ограничивать максимальный размер доли участника в уставном капитале общества. В отношении акционерных компаний Кодекс сужает сферу применения рассматриваемФого инструмента ограничения концентрации корпоративного контроля отдельных акционеров только непубличными АО. В публичном обществе перечисленные ограничения недопустимы (п. 5 ст. 97 «Публичное акционерное общество» ГК РФ).
Кодекс закрепил имеющуюся в Законе об ООО возможность устанавливать уставом общества порядок преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале, отличный от предусмотренного законодательством (п. 4 ст. 21 Закона об ООО)2. Установлено не менее пяти диспозиций в части самостоятельного регулирования порядка реализации преимущественного права покупки доли участника.
Преимущественное право остается в силе
Естественно, возникает вопрос о судьбе закрытого акционерного общества.
Никакой революции в этом вопросе нет. Действительно, такой тип акционерного общества не предусмотрен новой редакцией главы 4 части первой ГК РФ, однако Кодекс не запрещает использовать в непубличных акционерных компаниях традиционный механизм контроля персонального состава участников — преимущественное право приобретения акций, отчуждаемых акционером третьим лицам (такой запрет установлен только в отношении публичных АО).
Для непубличных акционерных компаний это правило из императивного (обязательного) превратилось в правило по выбору (еще один аспект расширения диспозитивности в регулировании непубличных обществ). Акционеры бывшего ЗАО сами могут решить, сохранять преимущественное право покупки акций общества или нет.
обратите внимание
То обстоятельство, что из фирменного наименования уйдет указание на закрытость общества, не препятствует тому, что оно фактически может остаться таковым, продолжая применять преимущественное право акционеров на покупку акций, продаваемых другими акционерами третьим лицам.
Следует остановиться на блуждающих в сети Интернет рекомендациях о преобразовании закрытого акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью в связи с принятыми поправками в Кодекс. Данные советы основаны, прежде всего, на неграмотном прочтении главы 4 части первой ГК РФ, которая не содержит каких-либо запретов на использование преимущественного права покупки акций непубличных АО.
В отношении всех АО — как публичных, так и непубличных, — установлены общие требования:
■ обязанность передать ведение реестра независимым регистраторам, вне зависимости от количества акционеров (ст. 3 Федерального закона от 02.07.2013 № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой ГК РФ»);
■ для проверки и подтверждения правильности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности общество должно ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками (п. 5 ст. 67.1 ГК РФ);
■ обязательная регистрация ценных бумаг;
■ необходимость раскрывать информацию о деятельности общества (для публичных компаний уровень транспарентности выше);
■ наличие контроля за деятельностью общества со стороны госрегулятора (Центробанка РФ).
обратите внимание
Преобразование непубличного АО в ООО, как правило, продиктовано не глубоким анализом природы данных видов хозяйственных обществ, а стремлением уйти от вышеназванных корпоративных процедур, присущих акционерным компаниям.
Важно, однако, помнить, что перечисленные процедуры защищают права и интересы акционеров, в том числе от недобросовестных действий менеджеров. Как правило, преобразование ЗАО в ООО инициируют не акционеры, а менеджмент в своих интересах. Дело в том, что последний в ООО осуществляет меньше корпоративных процедур, его деятельность менее контролируема — нет аудитора, независимого регистратора, а участник общества не имеет возможности обратиться за защитой нарушенного права к госрегулятору.
Существенной новацией, предусмотренной Кодексом, является возможность установления в уставе непубличного АО порядка осуществления преимущественного права акционеров на приобретение дополнительных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых по подписке, отличного от предусмотренного законодательством. В данном случае преимущественное право выступает инструментом поддержания сложившегося в обществе соотношения корпоративного контроля. Реализуя преимущественное право при размещении дополнительных акций, акционеры имеют возможность сохранить свою долю в уставном капитале. В настоящее время порядок его осуществления императивно установлен законодательством.
Перечень диспозитивных норм, регулирующих деятельность непубличных компаний, приведенный в ГК РФ, является открытым. Законами о хозяйственных обществах могут быть установлены и иные положения (подп. 8 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).
Вместо принципа большинства — консенсус
Предметом дискуссии при подготовке изменений и дополнений в главу 4 ГК РФ являлся вопрос о порядке удостоверения лиц, участвующих в общем собрании общества, и удостоверения принятых решений. Идея привлечения для этого в обязательном порядке нотариуса была решительно отвергнута бизнес-сообществом. В итоге принятие общим собранием решения и состав присутствовавших при этом участников общества подтверждаются в отношении:
■ публичного АО — лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров общества и выполняющим функции счетной комиссии;
■ непубличного АО — путем удостоверения нотариусом или лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии;
■ ООО — путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом либо решением общего собрания, принятым участниками общества единогласно (п. 3 ст. 67.1 ГК РФ «Особенности управления и контроля в хозяйственных товариществах и обществах»).
Для общества с ограниченной ответственностью, независимо от предлагаемой Кодексом альтернативы нотариального удостоверения, актуально установление в уставе порядка фиксации воли участников собрания и принятых ими решений. Действующая редакция Закона об ООО не содержит требований к форме протокола общего собрания. Участники общества вправе сами установить применяемую процедуру голосования (поднятием рук, именными бюллетенями или опросными листами) и порядок оформления принятых решений.
В подавляющем большинстве случаев в уставе или положении об общем собрании фиксируют, что:
■ протокол подписывает избираемый на собрании председатель;
■ голосование осуществляется поднятием рук.
Однако применение диспозитивных норм содержит потенциальную угрозу, что экономически сильные доминирующие участники навяжут неконтролирующим такие правила взаимодействия, которые повлекут несоблюдение интересов последних. Для предотвращения этого предусмотрен специальный технико-юридический прием — законодательно установленные правила применения диспозитивных норм. Одним из них является принцип консенсуса (единогласия всех участников) при реализации предусмотренных законом диспозиций. Это механизм, обеспечивающий баланс интересов всех участников корпоративных отношений при реализации определенных диспозитивных норм законодательства.
Механизм, обеспечивающий баланс интересов участников корпоративных отношений при реализации определенных диспозитивных норм законодательства, — единогласие всех участников общества для введения правил внутрикорпоративного поведения, отличных от определенных законодательством. Такие правила устанавливаются внесением соответствующих положений в устав общества по единогласному решению всех участников или единогласно принятому решению общего собрания.
В ГК РФ и законах о хозяйственных обществах выделены диспозитивные нормы, которые могут быть реализованы только по единогласному решению всех участников корпорации. При реализации этих норм принцип большинства заменен принципом консенсуса.
Единогласие как условие реализации определенных диспозитивных норм является механизмом сдерживания и противовесов при внутрикорпоративной самоорганизации. Индивидуальные правила взаимодействия могут быть установлены в обществе только в том случае, если они устраивают всех участников. Это не позволяет контролирующему большинству навязать правила поведения (взаимодействия), ущемляющие интересы экономически менее сильных участников.
обратите внимание
Консенсус — один из механизмов сглаживания последствий концентрации корпоративного контроля. Доминирующие участники лишаются возможности самостоятельно определять волю общества, а неконтролирующие могут блокировать принятие решений.
Данный принцип заимствован из деятельности ООО, в котором допускается значительная свобода внутрикорпоративной самоорганизации участников в отличие от действующей модели АО. Закон об ООО содержит большое количество диспозитивных норм, позволяющих участникам общества по своему усмотрению регулировать их взаимоотношения. При этом выделены процедуры, которые могут быть урегулированы по усмотрению участников общества только посредством принятия единогласного решения.
Идея, заложенная в реформе гражданского законодательства в части унификации режима диспозитивного регулирования всех непубличных обществ (фактически сближения режимов регулирования непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью), имеет, на наш взгляд, небольшой масштаб реализации. Принцип консенсуса при реализации диспозитивных норм, которые Кодекс распространяет на непубличные АО, существо ограничивает возможность применения этих диспозиций.
Использование принципа единогласия при реализации диспозитивных норм имеет издержки. Это создает избыточную защиту интересов неконтролирующих участников, однако при этом сужаются возможности внутрикорпоративной самоорганизации. Ее ограничителем при таком подходе является количество членов корпорации. Очевидно, что единогласие всех участников может быть достигнуто только при их ограниченном числе и фактическом участии в принятии решений. Акционерные общества с несколькими десятками акционеров (особенно в чьих реестрах числятся «мертвые души»), хотя и попадают в круг непубличных обществ, вряд ли смогут воспользоваться свободой внутрикорпоративной самоорганизации ввиду невозможности достижения единогласия всех акционеров.
Корпоративная практика выработала еще один механизм обеспечения баланса интересов контролирующих и неконтролирующих участников общества — компенсационные выплаты последним. Данный механизм используется при принятии особо значимых решений, изменяющих условия участия в обществе (одобрение крупных сделок, реорганизация, внесение изменений в устав, уменьшающих объем прав участников и т.п.). Эти мероприятия реализуются по решению преобладающего большинства. В этом случае участники, не поддерживающие данное решение (это объективно меньшинство), вправе предъявлять требование о выкупе принадлежащих им акций (долей).
Представляется перспективным расширение сферы применения компенсационных выплат. В случае установления в обществе индивидуальных правил взаимодействия его участников на основе принципа квалифицированного большинства, несогласное меньшинство вправе требовать выкупа их акций (долей).
Выводы
1. Деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные преследует цель установить дифференцированные режимы регулирования внутрикорпоративных отношений для обществ, различающихся количеством участников и характером оборота прав участия в них (акций в АО и долей в уставном капитале ООО).
Деятельность публичных обществ в большей мере регулируется императивными нормами; у них незначительная свобода внутрикорпоративной самоорганизации. Непубличные общества в основном регулируются диспозитивными нормами, которые позволяют участникам устанавливать правила их взаимодействия по своему усмотрению.
В настоящее время «водораздел» между сильным императивным регулированием внутрикорпоративных отношений и значительными диспозитивными началами проходит между двумя видами хозяйственных обществ — АО и ООО. Реформа ГК РФ предлагает сдвинуть его по линии «публичные и непубличные общества».
Декларируется сближение режимов диспозитивного регулирования всех непубличных компаний (фактически сближения режимов регулирования непубличных АО с ООО). Однако применение принципа консенсуса при реализации диспозитивных норм, которые Кодекс распространяет на непубличные АО, существенно ограничивает возможность их применения.
2. В отношении ООО, попадающих в разряд непубличных обществ, принципиальных изменений нет. Они сохраняют режим масштабной свободы внутрикорпоративной самоорганизации. Из диспозитивных норм, адресованных Кодексом непубличным обществам, некоторые являются для ООО дополнительными по сравнению с имеющимися, что только расширяет свободу их самоорганизации.
3. Не предусмотрено кардинальных изменений и в отношении ЗАО. Устранение из фирменного наименования термина «закрытое» не препятствует применять преимущественное право приобретения акций, продаваемых акционерами непубличного общества третьим лицам. Из императивного (обязательного) для определенной части акционерных компаний оно превращается в право по выбору и может применяться по усмотрению акционеров непубличных АО путем включения в устав.
4. Дополнительные требования адресованы только публичным АО — им придется не только внести указание на публичный статус в фирменное наименование, но и провести ревизию уставов и внутренних регламентов.
5. Ряд новаций адресован всем видам корпораций.
Расширен круг лиц, отвечающих за деятельность общества. Доминирующие акционеры и участники ООО несут такую же ответственность, как и члены органов управления общества.
Определены права членов коллегиального органа управления общества.
Расширен круг лиц, которые могут предъявлять иски о взыскании нанесенных обществу убытков, а также об оспаривании сделок корпорации и применении последствий недействительной сделки, — в их число включены члены коллегиального органа управления.
Перечень коллективных исков, исключающих возможность неоднократного оспаривания одного и того же юридического факта, пополнился исками:
■ об оспаривании решений коллегиальных органов корпорации,
■ о взыскании убытков;
■ об оспаривании сделок корпорации.
6. И публичные, и непубличные общества:
■ обязаны передать ведение реестра независимым регистраторам, вне зависимости от количества акционеров (участников);
■ акционерные компании для проверки и подтверждения правильности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности должны ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками.
7. Учредительные документы, а также наименования юридических лиц подлежат приведению в соответствие с нормами главы 4 ГК РФ в новой редакции при первом изменении учредительных документов. Обязательных сроков для этих мероприятий не предусмотрено — они могут быть проведены на годовом общем собрании по итогам года. «Перерегистрировать» ЗАО в непубличные АО не нужно.
обратите внимание
Изменение наименования юридического лица в связи с приведением его в соответствие с нормами обновленной главы 4 ГК РФ не требует внесения изменений в правоустанавливающие и иные документы, содержащие его прежнее наименование (свидетельства о праве собственности, лицензии и т.п.).
До приведения учредительных документов в соответствие с нормами главы 4ГК РФ в новой редакции они действуют в части, не противоречащей указанным нормам.
1 В ред. приказа ФСФР России от 30.07.2013 № 13-65/пз-н.
2 Подпункт 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ «Публичные и непубличные общества».