ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип

Быстрее. Выше. Сильнее или законодательная эстафета защиты конкуренции

| статьи | печать | 1609

Антимонопольное регулирование охватывает все без исключения сферы экономики. Один за другим принимаются «антимонопольные пакеты», но на смену решенным задачам приходят новые, практика вскрывает наболевшие вопросы, требующие законодательных корректив. «ЭЖ» внимательно следит за развитием антимонопольного законодательства и оперативно комментирует новеллы. Возвращаясь к этой теме, хотим вкратце напомнить читателям особо значимые новации на тернистом пути создания здоровой конкурентной среды в России.

Здоровое соперничество в деловой сфере и обеспечение реальных условий для честной конкурентной борьбы являются важнейшей стратегической задачей государства.

В центре постоянного внимания остаются такие проблемные сферы как рынки нефтепродуктов, продовольствия, сбытовой сектор электроэнергии. Что необходимо предпринять в этой связи? Прежде всего:

  • устранить излишние административные барьеры входа на рынок (для этого упростить громоздкие процедуры регистрации, ограничить обременительные сборы и облегчить доступ к инфраструктуре — то есть ликвидировать все, что тормозит предпринимательскую инициативу и порой становится непреодолимым препятствием для выхода на рынок новых компаний и предприятий, а значит — новых продуктов и услуг);
  • вести постоянный мониторинг цен по основным группам товаров, регулярно фиксируя резкие и зачастую необоснованные скачки цен, вызванные, как правило, желанием некоторых компаний воспользоваться доминирующим положением на рынке. На такие проявления следует реагировать оперативно и жестко;
  • сделать прозрачными правила работы на рынке. В первую очередь это касается механизмов формирования цен, прежде всего — на товары первой необходимости;
  • ценообразование должно быть разумным и экономически обоснованным. Понятно стремление любой коммерческой организации получать прибыль, однако когда речь идет о сверхдоходах путем высоких цен перепродажи, говорить о рыночных принципах невозможно.

Новый этап

Принятие Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) ознаменовало новый этап в совершенствовании антимонопольного регулирования в России. В 2012 г. Закон был существенно скорректирован «третьим антимонопольным пакетом», куда вошли федеральные законы от 06.12.2011 № 401 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ (далее — Закон № 401) и № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — Закон № 404).

Закон № 401 расширил перечень актов и действий (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления, нарушающих антимонопольное законодательство. Сюда вошли:

  • создание дискриминационных условий;
  • установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством РФ платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг;
  • указания хозяйствующим субъектам о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Закон стал «точнее»

«Третий антимонопольный пакет» уточнил сферу действия Закона о защите конкуренции. В частности, новая редакция части 2 ст. 3 предусматривает, что положения Закона применяются к достигнутым за пределами РФ соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если они влияют на состояние конкуренции на территории страны.

Содержащиеся в данной норме положения, привязывающие его применение к сделкам и действиям в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств, нематериальных активов, акций, долей или прав в отношении коммерческих организаций, действующих на территории России, исключены, поскольку относятся только к определению сферы госконтроля за экономической концентрацией (глава 7 Закона о защите конкуренции).

Расширилось определение понятия «хозяйствующий субъект». Сюда вошли не только индивидуальные предприниматели, но и иные физические лица, не зарегистрированные в качестве предпринимателей, но осуществляющие профессио­нальную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании госрегистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Уточнено определение координации экономической деятельности. Так, под этим термином подразумевается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в группу лиц ни с одним из таких субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, где осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Уточнение понятия координации экономической деятельности позволяет распространить его и на действия саморегулируемой организации.

Расширен перечень признаков ограничения конкуренции.

В частности, сюда вошло установление органами государственной власти и местного самоуправления, а также организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, требований к товарам или хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ. Это не означает, что иные действия органов власти, указанные в ст. 15 Закона о защите конкуренции, не ограничивают конкуренцию. Для их оценки необходимо также использовать другие признаки, предусмотренные п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Более точно определено понятие вертикального соглашения.

«Вертикальным» признается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) его. При этом агентский договор «вертикальным» соглашением не является.

Учитывая, что одной из форм преференций хозяйствующим субъектам при осуществлении предпринимательской деятельности является предоставление государственных или муниципальных гарантий, определение государственной или муниципальной преференции было дополнено указанием, что к ним также относятся государственные или муниципальные гарантии (п. 20 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Статью 4 дополнило понятие лица, являющегося объектом экономической концентрации. Таковым признается лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) права в отношении которого приобретаются в порядке главы 7 Закона о защите конкуренции.

Новая часть 9 ст. 5 Закона о защите конкуренции преду­сматривает, что временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший интервал для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять год или — если товарный рынок существует менее года — срок его существования1.

Цена: завышенная или справедливая?

Закон № 401 также уточнил определение монопольно высокой цены товара, установив дополнительные критерии справедливой (рыночной) цены, соблюдение которых исключает возможность признания цены, установленной хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, монопольно высокой.

Итак, цена не признается монопольно высокой, если она установлена на бирже при одновременном соблюдении следующих условий:

1) объем продаваемого на бирже товара, производимого и (или) реализуемого субъектом, составляет не менее величины, установленной федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара;

2) сделки заключаются субъектом в ходе биржевых торгов, соответствующих требованиям, определенным федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара, в том числе требованиям к минимальному количеству участников торгов в течение торговой сессии;

3) субъект, аккредитованный и (или) участвующий в торгах (в том числе путем подачи заявок брокеру, брокерам), предоставляет бирже список аффилированных лиц в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом;

4) действия хозяйствующего субъекта и (или) его аффилированных лиц к манипулированию рынком не относятся;

5) реализация на бирже товара хозяйствующим субъектом осуществляется регулярно с равномерным распределением объема товара по торговым сессиям в течение календарного месяца. Правительство РФ вправе определять критерии регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных рынков;

6) субъект осуществляет регистрацию внебиржевых сделок на поставки товаров, обращающихся на таком товарном рынке, в случаях и порядке, установленных Правительством РФ;

7) минимальный размер биржевого лота не препятствует доступу на рынок;

8) реализация товара хозяйствующим субъектом осуществляется на бирже, соответствующей требованиям законодательства РФ об организованных торгах, включая соблюдение конфиденциальности информации о лицах, подавших заявки на участие в торгах, в том числе через брокера (брокеров).

Цена товара, установленная с учетом согласованных с антимонопольным органом особенностей формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже, монопольно высокой не признается. Равно как и цена, не превышающая установленную на бирже с соблюдением предусмотренных частями 5 и 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции условий, если экономические (коммерческие) условия сделки сопоставимы по количеству и (или) объему поставляемых товаров, срокам исполнения обязательств, условиям платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также по иным разумным условиям, которые могут влиять на цену.

Указанные меры расширяют критерии определения справедливой (рыночной) стоимости, которая, в первую очередь, должна использоваться при оценке цены товара, производимого субъектом естественной монополии, в качестве монопольно высокой.

Запреты скорректированы

Согласно обновленной редакции части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции картелем признаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести:

1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров, составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Из перечня безусловных запретов, применяемых к соглашениям хозяйствующих субъектов, исчезли соглашения, приво­дящие:

  • к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
  • экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
  • созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из него другим хозяйствующим субъектам;
  • установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Названные соглашения могут быть признаны нарушающими антимонопольное законодательство лишь при условии, что они приводят (или могут привести) к ограничению конкуренции (часть 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Закон № 401 скорректировал один из запретов, применяемых к «вертикальным» соглашениям. Так, п. 1 части 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, запрещая «вертикальные» соглашения, приводящие (способные привести) к установлению цены перепродажи товара, определяет, что такой запрет не применяется к соглашениям, которыми продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи —то есть такие соглашения не противоречат антимонопольному законодательству.

Впервые был определен порядок применения ст. 11 Закона о защите конкуренции к соглашениям, заключаемым между участниками группы лиц. В частности, частью 7 ст. 11 предусмотрено, что положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в группу лиц, если одним из них в отношении другого установлен контроль либо они контролируются одним лицом, за исключением соглашений между субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством (например, соглашения между банком и страховой организацией, которые могут быть признаны нарушающими ст. 11 Закона о защите конкуренции независимо от того, входят они в группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 части 1 ст. 9 данного Закона, или нет).

Процедурные особенности

Следующей важной новеллой стало включение в Закон о защите конкуренции самостоятельной статьи, определяющей формы запрещенных согласованных действий.

К таковым относятся лишь согласованные действия хозяйствующих субъектов, работающих на одном товарном рынке (согласованные действия конкурентов). При этом, по аналогии с разграничением запрещенных соглашений, на соглашения, запрещенные безусловно («perse»), и запрещаемые при условии ограничения конкуренции, такой же принцип применятся к согласованным действиям. Также, аналогично соглашениям, ст. 11 Закона, посвященная согласованным действиям, не применяется к участникам группы лиц.

Поправки коснулись и минимальной доли рынка, при которой запреты в отношении согласованных действий неприменимы. Так, новая редакция части 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции закрепила, что указанные в ней запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на рынке не превышает 20%, при этом доля каждого должна быть не более 8%.

Данное предложение позволит исключить применение антимонопольного законодательства к действиям субъектов, которые не могут повлиять на конкуренцию на рынке.

Были также определены требования к заявлению о нарушении антимонопольного законодательства и порядку его рассмотрения (ст. 44 Закона). Такое заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме и должно содержать:

1) сведения о заявителе (ФИО и адрес места жительства — для физического лица; наименование и место нахождения — для юридического);

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается;

5) перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. При невозможности представления документов указывается причина, а также предполагаемые лицо или орган, у которых такие документы могут быть получены.

При отсутствии сведений о заявителе или лице, в отношении которого подано заявление, антимонопольный орган оставляет его без рассмотрения, о чем письменно уведомляет заявителя в течение 10 рабочих дней со дня его поступления.

Следует учесть, что при рассмотрении заявления, указывающего на наличие признаков нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление, за исключением случая, если он принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции (часть 7 ст. 44 Закона). Данная норма определяет случаи отказа антимонопольного органа в возбуждении дела. К ним относятся:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относящиеся к компетенции антимонопольного органа;

2) отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

3) ранее возбужденное дело по факту, явившемуся основанием для обращения;

4) вступившее в силу решение антимонопольного органа по факту, ставшему основанием для обращения, за исключением случая, если имеются решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с п. 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с п. 2 части 1 ст. 48 Закона, или представленные заявителем доказательства не были известны антимонопольному органу на момент принятия решения;

5) истечение сроков давности, предусмотренных законом по факту, явившемуся основанием для обращения;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу судебным решением.

Расширен также перечень лиц, которые могут назначаться председателями комиссий по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства. Помимо руководителя антимонопольного органа и его заместителей возглавлять комиссии могут руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа (начальники управлений ФАС России).

Решение и предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы только в арбитражном суде.

Статьей 4 Закона № 401-ФЗ были внесены поправки в ст. 178 Уголовного кодекса РФ. В частности, уточнен перечень антиконкурентных соглашений, которые могут повлечь уголовную ответственность.

Согласно новой редакции части 1 ст. 178 Кодекса уголовная ответственность предусмотрена лишь за заключение хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля). Лицо, совершившее преступление, предусмотренное указанной статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно способствовало раскрытию данного преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате действий, предусмотренных настоящей статьей, или если в его действиях не содержится иного состава преступления. (примечание 3 к ст. 178 УК РФ).

«Третий антимонопольный пакет» предполагает применение фиксированных административных штрафов за нарушения в виде злоупотребления доминирующим положением, которое не привело к ограничению конкуренции. Однако это правило не распространяется на действия субъектов естественных монополий, в отношении которых должны применяться «оборотные штрафы».

В КоАП РФ включены положения, устанавливающие смягчающие и отягчающие обстоятельства, учитываемые при назначении административного наказания за отдельные нарушения антимонопольного законодательства.

Нет предела совершенству

ФАС России утверждает, что принятие «четвертого антимонопольного пакета» будет способствовать снижению административной нагрузки на бизнес и развитию конкурентной среды.

В целом хотелось бы отметить, что проект поправок предлагает существенное сокращение административного вмешательства в хозяйственную деятельность участников рынка, а также снижение административной нагрузки на бизнес.

Как заявлено ФАС России, поправки «четвертого антимонопольного пакета» состоят из двух частей: не вошедшие в «третий антимонопольный пакет» и требующие дополнительного согласования с органами власти и бизнесом.

В частности, бизнес предлагает внести следующие новации (см. также «ЭЖ», 2013, № 42):

полностью отказаться от уведомлений о сделках экономической концентрации;

  • исключить запрет на злоупотребление доминирующим положением для хозяйствующих субъектов, если такие действия приводят только к ущемлению интересов отдельных лиц, не связанных с предпринимательской деятельностью, и не ограничивают конкуренцию на рынке в целом;
  • ограничить возможность создания государственных и муниципальных предприятий;
  • существенно расширить институт предупреждения (подавляющее большинство дел о злоупотреблении доминирующим положением недобросовестной конкуренции не может быть возбуждено ФАС России без направления предупреждения);
  • предусмотреть формирование президиума ФАС России, который будет выполнять роль апелляционной службы внутри ведомства;
  • регламентировать порядок выдачи предписаний, в том числе о публикации правил торговой практики, ограничив перечень условий, подлежащих включению в предписания (в настоящее время ФАС России определяет такие условия по своему усмотрению);
  • не признавать хозяйствующий субъект занимающим доминирующее положение, если его доля на рынке меньше 35%;
  • исключить требования ФАС России к торгам частных компаний;
  • распространить антимонопольные требования только на торги, проведение которых обязательно в соответствии с законодательством РФ;
  • конкретизировать порядок применения антимонопольных требований к действиям и соглашениям по использованию исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (в настоящее время они распространяются только на обращение товара, а не на объекты интеллектуальной собственности);
  • предусмотреть возможность признания допустимыми соглашений о совместной деятельности, определить порядок их нотификации.

Вместе с тем, наиболее резкой критике со стороны предпринимательского сообщества подвергаются усиление контроля за сделками внутри групп компаний, а также требование формировать и публиковать свою торговую политику. Представляется, что эти опасения не лишены оснований, поскольку указанные требования могут сопровождаться раскрытием информации, составляющей коммерческую тайну. Однако, по нашему мнению, принятие данных поправок вряд ли существенно повлияет на работу компаний, строго соблюдающих антимонопольное законодательство.

Насколько новеллы впишутся в эффективное регулирование правового поля, покажет практика.

1 Указанные положения должны применяться центральным аппаратом и территориальными органами ФАС России в соответствии с административным регламентом исполнения государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при госконтроле за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5 (зарегистрирован Минюстом России 23.05.2007 № 9541), а также в соответствии с порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (зарегистрирован Минюстом России 02.08.2010 № 18026).

День
Неделя
Месяц