1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 1247

Наиболее актуальные поправки к законопроекту о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ

Не утихают споры вокруг пакета поправок в Гражданский кодекс РФ, разработанного Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Реформы затрагивают практически все важнейшие институты гражданского права, в том числе законодательство о юридических лицах. Поддерживая инициативу Совета, Группа по созданию в России Международного финансового центра (МФЦ) предлагает свой взгляд на решение ряда сложных и неоднозначных вопросов, имеющих важнейшее практическое значение.

Публичные и непубличные общества: какой критерий эффективнее?

Законопроект предлагает разделить акционерные компании на публичные и непубличные, исходя из критерия публичного обращения и размещения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом вводятся определенные требования к совету директоров, счетной комиссии, ведению реестра и раскрытию информации, возможность законодательно устанавливать иные требования к созданию и деятельности таких обществ.

На наш взгляд, данный критерий недостаточен, поскольку не учитывает существование большого числа компаний, не подпадающих под это определение, но имеющих значительное число акционеров, поэтому де-факто являющихся публичными.

обратите внимание

Такие общества образовались в том числе нетрадиционным для иностранных юрисдикций (в которых публичное обращение акций является условием отнесения к публичным компаниям) способом — в ходе приватизации государственных предприятий. Число акционеров этих компаний и оборот акций (несмотря на то, что они не обращаются публично по смыслу законодательства о рынке ценных бумаг) свидетельствуют об их публичном статусе.

Для учета данной особенности формирования российских ОАО предлагается к числу публичных компаний отнести и хозяйственные общества с числом участников свыше 50.

В пользу данного деления выступает и тот факт, что при игнорировании публичного статуса таких компаний неизбежно нарушение прав миноритарных акционеров, число которых может быть весьма существенным. Подтверждением служит, например, норма о том, что только в публичном обществе должен обязательно создаваться совет директоров с числом членов не менее пяти (п. 2 ст. 97 ГК РФ в редакции законопроекта). Получается, что в непубличной компании число членов наблюдательного совета может быть менее пяти, а значит миноритарии не получат такого представительства в данном органе, которое они вправе иметь в настоящее время. Более того, исходя из данной нормы, в непубличном обществе совета директоров, являющегося важнейшим инструментом корпоративного управления, направленного на защиту интересов портфельных инвесторов, вообще может не быть.

Список угроз правам акционеров можно продолжить.

Альтернативный вариант

Критерии непубличных обществ, предлагаемые подгруппой МФЦ, позволяют повысить эффективность соответствующего правового регулирования.

Так, особенности правового регулирования компаний, акции которых публично обращаются (критерий, предложенный Советом по кодификации), установлены законодательством о рынке ценных бумаг. Эмитент, принявший решение публично разместить акции, должен соблюдать правила размещения и листинга, устанавливающие более высокие требования к уровню корпоративного управления по сравнению с описанными в законе. Полагаем, что внесение в ГК РФ иных требований к таким обществам нецелесообразно в силу специфики регулируемых правоотношений.

Оценивая требования к обществам, акции которых обращаются на бирже, предложенные в поправках Совета по кодификации, следует отметить, что в действующем правовом регулировании в части требований к количественному составу совета директоров, ведению реестра и выполнению функции счетной комиссии профессиональным регистратором они относятся ко всем ОАО с числом акционеров свыше 50 (для счетной комиссии — 100), а в части раскрытия информации — ко всем ОАО. То есть предложения Совета, с одной стороны, не учитывают особенности обществ, акции которых обращаются публично, с другой — без каких-либо оснований снижают уровень требований законодательства, гарантирующих права акционеров компаний, акции которых публично не обращаются.

Напротив, особенность обществ с числом участников 50 и менее (критерий, предложенный подгруппой МФЦ) заключается в том, что такие компании являются «закрытыми», что позволяет их участникам самостоятельно, единогласно приняв соответствующее решение, регулировать отношения между ними и обществом, включая деятельность органов управления (только в той степени, в которой не затрагиваются права и законные интересы третьих лиц). На наш взгляд, в отношении этих обществ целесообразно диспозитивное регулирование, а для остальных (с числом участников свыше 50) — принцип императивного регулирования, в том числе направленный на защиту интересов миноритариев.

обратите внимание

При таком критерии деления можно добиться полноценного диспозитивного регулирования, опирающегося на принцип единогласия при принятии решений. Большое число участников в обществе, как правило, не позволяет обеспечивать единогласие, а значит полноценную диспозитивность регулирования, поскольку возникает необходимость защиты интересов участников, не проголосовавших за соответствующее решение.

Аналогичный подход с разделением обществ на типы и предоставлением возможности участникам одного из них самостоятельно регулировать деятельность встречается в Германии: основным отличием GmbH от AG (это аналоги российских ООО и ОАО) является диспозитивность правового регулирования, проявляющаяся в предоставлении участникам GmbH «договорной свободы», законодательно ограниченной только в целях защиты интересов кредиторов1. Достигается эта свобода путем презумпции диспозитивности норм законодательства о GmbH: любая норма соответствующего статута предполагается диспозитивной, если в законе не установлено обратное2. В то же время закон об AG содержит принцип строгости регулирования (Satzungsstrenge), реализованный посредством презумпции императивности норм законодательства об AG. Как указано в art. 23 § 5 германского акционерного закона: «положения устава не могут отличаться от норм права за исключением случаев, когда это специально разрешено»3.

Таким образом, законодательство Германии поддерживает механизм реализации принципа диспозитивности регулирования непубличных компаний посредством введения презумпции диспозитивности норм о GmbH и императивности норм об AG. Такой же подход, заключающийся в том, что императивные требования применяются только к публичным корпорациям, встречается в большинстве иностранных юрисдикций.

Подобное регулирование востребовано практикой с точки зрения необходимости предоставления участникам «закрытого» бизнеса возможности самостоятельно регулировать отношения между собой и обществом.

Определение аффилированности и контроля

Аффилированность и контроль являются центральными для таких правовых институтов как:

  • сделки, в совершении которых имеется заинтересованность;
  • возмещение убытков, причиненных такой сделкой;
  • обязательное предложение;
  • принудительный выкуп акций;
  • ответственность контролирующего лица;
  • запрет голосования квазиказначейскими акциями.

Несмотря на значимость перечисленных институтов определение аффилированности, использующееся в настоящее время, заимствовано из антимонопольного законодательства. Причем термин «аффилированные лица», введенный Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в 1991 г. именно для антимонопольного регулирования, уже не используется даже Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ

«О защите конкуренции». Действие ст. 4 антимонопольного закона советского времени (единственная его статья, действующая поныне) сохранено исключительно ради термина «аффилированные лица». Вместе с тем, содержание данного понятия больше не отвечает нуждам регулирования корпоративных отношений.

Во-первых, антимонопольное регулирование касается только хозяйствующих субъектов (предпринимателей), так как не предусматривает существования аффилированных лиц у физических лиц, не являющихся предпринимателями. Связь между субъектами, установление которой необходимо корпоративному законодательству, безразлична антимонопольному.

Во-вторых, существующее определение является формальным, содержащим закрытый перечень оснований аффилированности и не учитывает случаи фактической аффилированности, основанной на отношениях подконтрольности.

В-третьих, оно распространяется только на хозяйственные общества и товарищества, хотя, как следует из п. 1 ст. 19 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в совокупности с п. 1 ст. 65 ГК РФ) некоммерческая организация-должник также может иметь аффилированных лиц. Кроме того, исходя из данного определения у физического лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, аффилированных лиц быть не может.

При подготовке соответствующей нормы были учтены основные замечания Совета по кодификации, высказанные в экспертном заключении от 3 марта 2008 г. (протокол № 56) по соответствующему законопроекту, подготовленному Министерством экономического развития, положения которого были частично заимствованы для формулирования данного предложения подгруппы МФЦ. Устранены такие недостатки как:

1) необоснованное сужение круга аффилированных лиц по сравнению с антимонопольным законом. В предложении МЭР из числа таковых исключались:

  • лица, имеющие свыше 20% голосов в уставном капитале юридического лица, а также само такое юрлицо;
  • члены совета директоров;
  • члены коллегиального исполнительного органа;

2) необоснованное расширение круга аффилированных лиц физического лица, поскольку работники юридического лица оказывались аффилированы между собой, а также с самим юрлицом.

обратите внимание

Цель предложенного понятия аффилированности – максимально охватить возможности влияния одного лица на другое, учитываемые в разных сферах законодательного регулирования.

Учитывая, что термин «аффилированные лица» применяется в гражданском и корпоративном законодательствах, его введение в ГК РФ позволит установить нормы, единые для всех юрлиц, а также максимально унифицированные правила о конфликте интересов. В настоящий момент такие правила предусмотрены в ст. 81—83 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 45 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 27 Федерального закона от 12.01.96 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», ст. 8 Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», ст. 16 Федерального закона от 18.07.2009 № 190-ФЗ

«О кредитной кооперации», ст. 38 Федерального закона от 08.12.95 № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации».

Отсутствие подобных правил в других законах об отдельных видах юрлиц приводит к тому, что ВАС РФ вынужден применять нормы по аналогии, чтобы восполнить данные пробелы (см. Определение от 09.03.2011 № ВАС-18439/10).

1 Суханов Е.А. О развитии статуса компаний в некоторых европейских правопорядках // Вестник гражданского права, 2009. № 3. С. 266.

2 Mark R. Von Sternberg, The Close Corporation’s Counterparts in France, Germany, and the United Kingdom: A Comparative Study, 5 HASTINGS INT’L & COMP. L. REV. 291, 294 (1982).

3 Eddy Wymeersch, Comparative study of the Company Types in Selected EU States, p. 19 (2008). См. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1285412).

предлагаемые формулировки поправок

Параграф 1 главы 4 после ст. 67 дополнить статьей 67.1 следующего содержания:

«Статья 67.1. Публичные и непубличные общества

1. Публичным обществом является хозяйственное общество, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта. Правила о публичных обществах применяются также к хозяйственным обществам, число участников которых превышает пятьдесят.

2. Хозяйственное общество, которое не отвечает признакам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, признается непубличным обществом.

3. Нормы настоящего Кодекса и законов о хозяйственных обществах являются императивными для публичных обществ, если из их содержания прямо не следует, что они являются диспозитивными.

Нормы настоящего Кодекса и законов о хозяйственных обществах, регулирующие внутреннюю организацию хозяйственного общества (структуру органов управления, их компетенцию, порядок принятия решений), отношения хозяйственного общества с его участниками, а также отношения между участниками хозяйственного общества, являются диспозитивными для непубличных обществ и их участников (решение об изменении правил, установленных диспозитивной нормой, принимается всеми участниками непубличного общества единогласно), а также, в части норм, регулирующих отношения между участниками хозяйственного общества, для участников публичных обществ, заключающих корпоративный договор, если из их содержания прямо не следует, что они являются императивными.

4. Участники (учредители) непубличного общества свои решением, принятым единогласно всеми участниками общества, могут предусмотреть в уставе, корпоративном договоре положения, которые могут противоречить императивным нормам настоящего Кодекса и законов, если из целей законодательного регулирования, определенных исходя из смысла соответствующих императивных норм, не следует, что данные нормы направлены на защиту публичных интересов или охраняемых законом интересов кредиторов и иных третьих лиц»;

Параграф 1 главы 4 после статьи 55 дополнить статьей 55.1. следующего содержания:

Статья 55.1. Аффилированные лица

1. К аффилированным лицам относятся взаимозависимые и связанные лица.

2. Контролирующее лицо, подконтрольное лицо, а также лица, находящиеся под общим контролем являются взаимозависимыми лицами.

Понятия «контролирующее лицо», «подконтрольное лицо» и «лица, находящиеся под общим контролем» определяются в соответствии со статьей 67.3. настоящего Кодекса.

Нормы настоящего Кодекса о подконтрольных лицах и лицах, находящихся под общим контролем, наряду с хозяйственными обществами, подлежат применению ко всем юридическим лицам.

3. Не являются взаимозависимыми юридические лица, находящиеся под общим контролем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования.

4. К связанным лицам относятся лица, непосредственно связанные с юридическим лицом, лица, косвенно связанные с юридическим лицом, и связанные лица физического лица.

5. Лицами, непосредственно связанными с юридическим лицом, признаются:

1) лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа данного юридического лица;

2) юридическое лицо, в котором функции единоличного исполнительного органа осуществляет то же лицо, которое осуществляет функции единоличного исполнительного органа в данном юридическом лице;

3) члены органов управления данного юридического лица;

4) юридическое лицо, в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют те же физические лица, которые составляют более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) данного юридического лица;

5) участник полного товарищества;

6) полный товарищ товарищества на вере;

7) участник хозяйственного общества, владеющий самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами более 20 процентов голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества;

8) юридические лица, чьи показатели подлежат включению в консолидированную отчетность, составляемую по Международным стандартам финансовой отчетности, и (или) сводную бухгалтерскую отчетность, составляемую на основании приказа уполномоченного государственного органа, данного юридического лица (либо подлежали бы включению в такую отчетность, если бы данное юридическое лицо ее составляло).

6. Лицами, косвенно связанными с юридическим лицом, признаются супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные, подопечные, дедушки, бабушки и внуки физических лиц, контролирующих данное юридическое лицо, и физических лиц, непосредственно связанных с данным юридическим лицом.

В случае если контролирующее или непосредственно связанное с юридическим лицом лицо одновременно является связанным лицом другого юридического лица, такие юридические лица признаются косвенно связанными между собой.

7. К связанным лицам физического лица относятся супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные, подопечные, дедушки, бабушки и внуки физического лица.

8. Положения настоящей статьи применяются также к юридическим лицам, учредителями (участниками, акционерами), собственниками имущества которых являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальное образование, если иное не вытекает из настоящего Кодекса или закона.

Статья 67.3. Контроль над хозяйственным обществом

1. Хозяйственное общество считается находящимся под контролем (подконтрольное лицо) определенного лица (контролирующее лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеет возможность определять решения (действия) такого хозяйственного общества.

Лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль, также признаются контролирующими лицами хозяйственного общества.

2. Лицо считается имеющим возможность определять действия (решения) хозяйственного общества при наличии одного из следующих признаков:

2) лицо имеет право прямо или косвенно, самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения, корпоративного договора или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества;

3) лицо прямо или косвенно, самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами на основании договора, устава подконтрольного лица или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения (действия), принимаемые хозяйственным обществом, в том числе условия осуществления хозяйственным обществом предпринимательской деятельности;

4) лицо имеет право самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления хозяйственного общества;

5) лицо имеет фактическую возможность самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами определять большинство голосов в совете директоров (наблюдательном совете) и (или) ином коллегиальном органе управления хозяйственного общества, в том числе на том основании, что большинство членов соответствующего органа управления общества являются сотрудниками такого лица или аффилированных лиц такого лица;

6) по предложению лица или его аффилированных лиц был избран или назначен единоличный исполнительный орган хозяйственного общества;

7) по предложению лица или его аффилированных лиц было избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) и (или) иного коллегиального органа управления хозяйственного общества;

8) лицо или его афилированное лицо осуществляет полномочия управляющей компании (управляющего) хозяйственного общества;

9) лицо имеет право прямо или косвенно, самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения, корпоративного договора или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, однако соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества и принадлежащие другим акционерам (участникам) хозяйственного общества, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые хозяйственным обществом;

10) в иных случаях, когда лицо прямо или косвенно, самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеет фактическую возможность определять решения (действия) хозяйственного общества.

3. Если лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеет возможность определять решение хозяйственного общества только по конкретному вопросу повестки дня общего собрания акционеров (участников), заседания совета директоров или иного коллегиального органа управления хозяйственного общества, такое лицо считается контролирующим такое хозяйственное общество только в соответствующем вопросе. Данное положение не подлежит применению к случаям одобрения сделок с заинтересованностью, определяемых в соответствии с законодательством о хозяйственных обществах.

4. Судом, исходя из фактических обстоятельств дела, может быть признано, что лицо, отвечающее признакам, перечисленным в подпунктах 1 – 8 пункта 2 настоящей статьи, не является контролирующим, если такое лицо докажет, что оно прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами не имеет фактической возможности определять решения (действия) хозяйственного общества.

5. Наличие возможности у лица, не подпадающего под признаки, перечисленные в пункте 2 настоящей статьи, прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц), самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами препятствовать принятию того или иного решения общего собрания акционеров (участников), совета директоров (наблюдательного совета) и (или) иного коллегиального органа управления хозяйственного общества не влечет признание такого лица контролирующим.

Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, считаются находящимися под общим контролем.

Статья 67.4. Зависимое хозяйственное общество

1. Зависимым хозяйственным обществом признается общество, связанное с другим лицом, если последнее прямо и (или) косвенно (через третьих лиц) самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеет возможность распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставной капитал хозяйственного общества.

2. Лицо, которое приобрело право распоряжаться более чем двадцатью процентами голосующих акций акционерного общества или двадцатью процентами уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно публиковать сведения об этом в порядке, предусмотренном законами о хозяйственных обществах.

3. Пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом.