1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 2360

Рекламная кампания своими силами: как не нарушить закон

Для коммерческого успеха реклама необходима, но у компании не всегда есть возможность тратить значительные средства на привлечение рекламного агентства. При разработке рекламных материалов и их размещении нужно учитывать требования законодательства, иначе рекламная кампания может оказаться убыточной из-за штрафов, которые придется платить, или вовсе не состоится, поскольку будет признана незаконной.

Особое внимание требованиям законодательства необходимо уделять на этапе разработки рекламных материалов, предназначенных для использования в печатной, наружной или телевизионной рекламе. Впоследствии, когда рекламные материалы будут изготовлены и начнут распространяться, исправление ошибки может дорого стоить.

Рассмотрим основные риски, которые возможны при небрежном отношении к требованиям законодательства или при их незнании, которые, по нашему опыту, возникают чаще всего при самостоятельной организации рекламной кампании.

Риск нарушения авторских прав

Легкий способ привлечь внимание к товару — использовать знакомые всем персонажи, цитаты из любимых книг и фильмов, изображения известных людей и объектов, имеющих глубокий символический смысл (например, Кремлевскую стену или часы на здании театра им. С.В. Образцова).

Маркетологи часто используют для рекламных материалов картинки и фотографии, найденные ими в сети Интернет. Компания, которая использует материалы из Интернета, может оказаться нарушителем сразу нескольких норм законодательства. Могут быть нарушены права авторов литературных произведений, художников и фотографов (например, постановление Седьмого Апелляционного арбитражного суда по делу № 07АП-6827/09 от 24.09.2009).

Подобных примеров в практике много. Суды рассматривали споры по поводу использования на упаковках товаров и в рекламе изображений Чебурашки, Громозеки (из мультфильма «Тайна третьей планеты»), Мойдодыра, кота Матроскина. Для того чтобы избежать предъявления исков, необходимо заключить договор с авторами на использование их произведений. При этом важно правильно определить авторов. Особенно непростая ситуация с персонажами мультфильмов. Здесь лиц, которые могут считать себя авторами, несколько: автор литературного произведения, в котором впервые появилось описание персонажа, автор рисунка, придумавший именно такой образ Чебурашки или Маугли, и, наконец, студия, выпустившая мультфильм. Как разобраться, с кем заключать договор?

Прежде всего надо понять, что именно вы собираетесь использовать. Согласно п. 29 постановления Пленума Верховного суда РФ № 5 и Высшего арбитражного суда РФ № 29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др. Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки.

Следовательно, если вы заказали художнику нарисовать, например, Незнайку или крокодила Гену, но при этом не собираетесь использовать уже существующие рисунки и иллюстрации и изображение будет самостоятельным, основанным только на описании из книги, достаточно заключить договор с автором книги или его наследниками.

Если же привлеченный художник предполагает взять за основу существующий рисунок, договор следует заключать с художником — автором рисунка, который предоставит вам право на переработку его рисунка. При этом у самого художника должно быть разрешение от автора книги на использование персонажа книги в рисунке. Если такого разрешения нет, лучше получить разрешение на переработку рисунка от автора книги.

Ситуация сложнее, когда за основу берется кадр из мульт­фильма. Если художник-автор передал права студии (например, в порядке передачи прав на служебное произведение), достаточно договора со студией. Если же студия не сможет обосновать наличие у нее прав на произведение, созданное художником-автором, договор нужно заключать с художником. При этом, когда в рекламе используется не переработанный рисунок, а отрывок из мультфильма (в виде серии кадров с музыкой или диалогами), необходим и договор со студией, и договор с художником и другими авторами, которые не передали свои права студии.

В качестве примера приведем судебный спор между компанией Procter & Gamble и Еленой Чуковской — наследницей писателя.

пример 1

По мнению Е. Чуковской, в рекламе стирального порошка «Миф» был использован образ Мойдодыра — героя одноименного произведения Корнея Чуковского. Дело рассматривал Мосгорсуд. В суде компания указала, что в тексте описание Мойдодыра общее — «умывальник, кривоногий и хромой», а образ, использованный в рекламе порошка, — умывальник с тазом на голове и руками-полотенцами в большей степени напоминает рисунок художника-иллюстратора А. Савченко. Договор с художником у компании был.

Мосгорсуд отказал в удовлетворении требований Е. Чуковской.

При использовании фотографий известных людей следует учитывать не только авторские права фотографов, но и возможные претензии со стороны лиц, изображенных на фотографиях. Если фотография переработана таким образом, что это может быть воспринято как посягательство на честь и достоинство, как оскорбление или вмешательство в частную жизнь, то данные обстоятельства могут послужить основанием для предъявления претензий и исков со стороны изображенного на фотографии лица. Для того чтобы устранить этот риск, нужно заручиться письменным согласием лица, изображенного на фотографии, на использование вашей компанией его изображения.

Риск нарушения смежных прав

В качестве звукового оформления рекламных роликов часто используются фрагменты известных песен. В этом случае нужно соблюдать права не только авторов слов и музыки, но и исполнителя — певца или музыканта, а также права звукозаписывающих компаний, которым принадлежит право на конкретную фонограмму (см., например, постановление Президиума Мосгорсуда от 08.07.2011 по делу № 44г-140/11 по поводу использования песни в рекламе пива «Три медведя»).

Скачивая из Интернета песню для использования ее в рекламе, вы всегда рискуете стать ответчиком по искам от авторов — исполнителей и звукозаписывающих компаний.

Надежнее приобрести право на использование фонограммы у звукозаписывающей компании, предварительно проверив, что у нее есть договор с исполнителем и иными авторами.

Нарушение прав на товарные знаки

При подготовке рекламных материалов нужно следить за тем, чтобы на картинку или в кадр не попал чужой товарный знак и сходное с ним обозначение. Слоганы для вашей рекламной кампании не должны придумываться «по аналогии» с чужими слоганами, поскольку слоганы часто зарегистрированы в качестве словесных товарных знаков и подлежат правовой охране не только в качестве объекта авторского права, но и в качестве зарегистрированного товарного знака.

Для первичной проверки ваших рекламных материалов с точки зрения отсутствия нарушения прав на товарные знаки можно использовать электронные базы данных Роспатента, в которых содержится информация о зарегистрированных товарных знаках и заявках на регистрацию товарных знаков.

Риск нарушения законодательства о рекламе

В Федеральном законе от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее — Закон о рекламе) сформулированы основные требования, которым должна соответствовать реклама. В рамках статьи мы не будем рассматривать их все, а остановимся на тех, несоблюдение которых обычно становится причиной возникновения споров или привлечения к ответственности.

В частности, ст. 5 Закона о рекламе относит к недобросовестной рекламу, содержащую некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми иными продавцами.

В судебной практике понятие «некорректное сравнение» трактуется широко.

пример 2

В телерекламе моющего средства героиня ролика подходила к полке в ванной, на которой стоял ряд обезличенных бутылок, банок и пачек, и смахивала их, одновременно сетуя, что ни одно из ранее использованных ею средств не оказалось эффективным.

Данный прием суд признал некорректным сравнением. Несмотря на то что со всех банок, пачек и бутылок были удалены этикетки и какое-либо идентификационное графическое или текстовое оформление, истец в суде сумел доказать, что в кадре мелькает бутылка уникальной формы, которую использует только он. Значит, сравнение с его продукцией очевидно.

В качестве некорректного сравнения может рассматриваться и хвалебная характеристика товара, основанная на его выделении из ряда ему подобных, — «лучший», «единственный в своем роде», «уникальный», «самый». Включение этих и подобных слов резко увеличивает риски претензий к содержанию рекламы. Для снижения рисков используется ссылка на субъективное мнение или на мнение какой-либо организации или социальной группы, например: «по-моему, нет ничего лучше», «по результатам опроса читательниц журнала в таком-то году — лучший продукт на рынке». При ссылках на результаты опросов и исследований надо быть готовым предъявить соответствующие отчеты. Без них ссылка может быть признана недостоверной рекламой. Ссылка на субъективное мнение также не гарантия, но все же способна снизить риск. Нередко упускаются из виду специальные требования законодательства о рекламе для отдельных групп товаров, например специальные требования, предусмотренные для рекламы лекарственных средств, товаров для несовершеннолетних, алкоголя и табака.

Так, медицинские компании, зная о запрете на рекламу рецептурных препаратов, часто заменяют такую рекламу информацией о самой компании, размещают в Интернете различные публикации информационного характера, содержащие сведения о заболеваниях и методах их лечения. В таких публикациях имеются гиперссылки на информацию о препарате или на информацию о производителе. При этом зачастую не учитывается, что если на сайте производителя будет содержаться информация о рецептурном препарате, то он может быть признан объектом рекламирования, хотя доступ к такой информации был получен посредством перехода по гиперссылке с информационного материала.

Еще один запрет, нередко нарушаемый ненамеренно, — ограничение на использование в рекламе известных памятников истории и культуры. Маркетологам хочется придумать оригинальную идею, использовать потенциал всемирно известных символов — Эйфелевой башни, статуи Свободы, египетских пирамид. Так рождаются идеи рекламы, когда факел в руке статуи Свободы превращается в мороженое, которое с большим аппетитом эта же статуя и поедает. Идея яркая, но ее воплощение способно привести к нарушению требований ст. 5 Закона о рекламе, запрещающей использование оскорбительных образов в отношении памятников культуры.

Риск нарушения антимонопольного законодательства

Сам по себе Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не содержит каких-либо специальных требований к содержанию или размещению рекламы. Однако в ст. 14 данного закона установлен запрет на недобросовестную конкуренцию с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, введением в заблуждение в отношении характеристик товара или его производителя.

Федеральная антимонопольная служба вправе возбудить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства как самостоятельно, так и по заявлению компании-конкурента. В случае, если будет установлено, что реклама представляла собой акт недобросовестной конкуренции, может быть возбуждено производство по делу об административном правонарушении. В частности, за недобросовестную конкуренцию в виде введения в оборот товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности компанию-нарушителя могут привлечь к ответственности в виде оборотного штрафа в размере от 1 до 15% оборота компании на рынке, на котором было совершено правонарушение. Для компаний с крупным оборотом риск такой ответственности намного серьезнее, чем обычный иск от правообладателя о выплате компенсации или возмещении убытков.

Ответственность за нарушение требований к рекламе

Следствием нарушения законодательства о рекламе может быть запрет на дальнейшее ее распространение, административные штрафы, причем не только за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ), но и за недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33 КоАП РФ) и нарушение прав на интеллектуальную собственность.

В случае нарушения в рекламе прав на товарные знаки или авторских прав авторы и правообладатели могут обратиться в суд с требованием о выплате компенсации или возмещении убытков, а также с требованием о прекращении нарушения их прав путем запрета на дальнейшее распространение рекламы. Если в рекламе были распространены сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию какого-либо лица, данное лицо вправе потребовать публикации опровержения данных сведений и компенсации морального вреда.

Рассмотрение дел о нарушении требований законодательства о рекламе отнесено к компетенции антимонопольного органа. По итогам рассмотрения таких дел он может вынести предписание об устранении нарушения законодательства путем дальнейшего прекращения распространения данной рекламы и впоследствии возбудить дело об административном правонарушении.

Требования о размещении контррекламы заявляет в суд как антимонопольный орган, так и лица, чьи права и интересы были нарушены из-за распространения ненадлежащей рекламы.

Способы минимизации риска

Минимизировать риски нарушения законодательства при изготовлении и распространении рекламы можно путем юридической экспертизы рекламных материалов перед их выпуском. Надо помнить, что юристы, особенно внешние консультанты, не всегда располагают исчерпывающими сведениями об особенностях вашего бизнеса и о ваших конкурентах. Например, при проверке рекламных материалов с точки зрения отсутствия в них некорректных сравнений они могут не заметить нарушений из-за отсутствия у них информации о ситуации на рынке, на котором действует компания — производитель рекламируемого товара. Чтобы избежать этого, в команду, которая проверяет рекламные материалы, должен входить не только юрист, но и маркетолог. На практике обычно организацию юридической экспертизы рекламных материалов поручают менеджеру, ответственному за проведение рекламной кампании или продвижение рекламируемого продукта на рынке. Это не совсем правильный подход. Вполне очевидно, что основной интерес менеджера — как можно быстрее выпустить рекламу и отчитаться перед руководством. Без рекламы процесс продаж замедляется, а значит, уменьшается бонус менеджера, так как он часто зависит от выручки от продаж. Менеджеры весьма скептически воспринимают «придирки» юристов, крайне неохотно идут на переделки, особенно требующие значительных расходов (дополнительных съемок, изменения концепции рекламной кампании). В итоге в рекламу вносятся «косметические» изменения, чтобы хоть как-то отреагировать на замечания юристов. Тем не менее рисков подобные изменения не устраняют.

Чтобы избежать такой ситуации, для проверки рекламных материалов лучше привлекать независимого маркетолога, который не является одновременно менеджером всего проекта.

Что делать, если появилась проблема

Итак, к вашей рекламе возникли претензии. Прежде всего не молчите, дайте вежливый ответ, что вы обязательно рассмотрите и обсудите их. Это даст вам время на размышление. Какой бы ни была ситуация, попытайтесь найти возможности для переговоров, поскольку ведение судебных процессов требует времени и значительных расходов, а рекламные споры с их яркими, часто забавными, сюжетами привлекают общественное внимание и способны навредить вашей репутации.

Часто именно из-за игнорирования проблемы на начальном этапе и излишней уверенности, что все обойдется, впоследствии приходится участвовать в судебных заседаниях и становиться объектом публичного внимания.

Одновременно стоит рассмотреть вопрос об оперативном изменении спорных рекламных материалов, поскольку ситуации, когда полностью отсутствует риск проигрыша, крайне редки. Лучше минимизировать возможные будущие убытки, суммы санкций и компенсаций по возмещению убытков.

Ну и конечно же привлеките к разрешению спора юристов, имеющих опыт ведения споров о рекламе. Они помогут вам отстоять ваши интересы как в переговорах, так и в суде или антимонопольном органе.

В последнее время ФАС России уделяет особое внимание борьбе с недобросовестной конкуренцией с использованием олимпийской символики, применяя как нормы ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», так и нормы специального закона «Об организации и проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года к г. Сочи, развитии г. Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

В данном законе приведен весьма обширный перечень олимпийской символики. При выявлении использования такой символики ФАС России возбуждает дела о нарушении антимонопольного законодательства и впоследствии в рамках административного производства принимает постановления о взыскании оборотных штрафов. В настоящее время вынесены решения по десяткам подобных дел. Например, нарушением закона признано использование в рекламе выражения «олимпийские скидки», изображения олимпийских колец на вывеске.