Пятилетний опыт применения и два десятка изменений до сих пор не сделали Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» удобным и понятным для обеих сторон исполнения госзаказов. Вряд ли этому поспособствуют новые инициативы по его изменению. Мотивы новаций понятны, но методы их воплощения в жизнь скорее всего не вызовут одобрения участников госзаказов.
Авторы одного из законопроектов предлагают кардинальные меры для ужесточения дисциплины участников госзаказа, которые, по их мнению, нередко злоупотребляют правом принимать фактическое участие в аукционе. Поскольку обязанность присутствовать на торгах Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее — Закон № 94-ФЗ) не установлена, этим пользуются недобросовестные лица. Они подают заявки на участие в аукционе, признаются его участниками и, узнав о других участниках, до проведения аукциона договариваются, кто единственный примет в нем участие. С ним заказчик обязан заключить контракт, а это дает возможность заключить контракт по начальной (максимальной) цене.
Чтобы исключить возможность сговора и «делегирования» единственного участника, в ч. 1 ст. 37 Закона № 94-ФЗ предлагается установить обязанность участников аукциона являться для участия в нем непосредственно или присылать своих представителей.
Однако жизнеспособность такого дополнения вызывает сомнения.
Допустим, все участники явились. Порядком проведения аукциона (ст. 37 Закона № 94-ФЗ) установлено, что участник аукциона поднимает свою карточку, если он согласен заключить контракт по объявленной аукционистом цене контракта. То есть, даже присутствуя, голосовать каждый участник не обязан. Каким образом его присутствие устранит возможность сговора?
Таким образом, предлагаемая поправка не достигнет той цели, ради которой задумана.
Но, разработчики законопроекта пошли дальше.
В качестве ответственности за неявку они предложили не возвращать участникам денежные средства, внесенные в качестве обеспечения своей заявки. С одним лишь исключением: деньги будут возвращены, если участник докажет, что его присутствие было невозможно вследствие непреодолимой силы, то есть действия чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
По нашему мнению, введение данной меры ответственности не имеет правовых оснований.
Из части 11 ст. 37 Закона № 94-ФЗ следует, что денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, надо возвращать тем участникам аукциона, которые фактически в нем участвовали.
Правоприменительная практика сложилась таким образом, что денежные средства возвращаются всем участникам аукциона, вне зависимости от персонального присутствия на нем. Минэкономразвития России подтвердило правомерность подобной практики в письме от 08.10.2009 № Д22-953.
Более того, в случае если заказчик своевременно не возвратит участнику внесенную им сумму (в течение пяти рабочих дней со дня подписания протокола аукциона), участник вправе требовать помимо суммы долга уплату процентов за пользование чужими денежными средствами. Арбитражные суды удовлетворяют такие иски (постановления ФАС Дальневосточного округа от 18.01.2010 № Ф03-7918/2009 и Московского округа от 04.05.2009 № КГ-А40/3653-09).
По мнению Конституционного суда РФ, законодатель обязан учитывать, что по смыслу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ во взаимосвязи со ст. 8, 17, 34 и 35 возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров должны исходя из общих принципов права отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц (постановления от 18.07.2003 № 14-П и от 28.01.2010 № 2-П).
Разработчики законопроекта считают, что неявка участников на аукцион влечет негативные последствия для соответствующих бюджетов.
Речь, видимо, о том, что заказчики вынуждены заключить контракт по максимальной цене.
Размер обеспечения заявки составляет до пяти процентов начальной цены контракта при проведении конкурса или аукциона (ч. 4 ст. 20 и ч. 5 ст. 32 Закона № 94-ФЗ). Таким образом, если на аукцион не явятся десять участников, затраты бюджета на оплату контракта снизятся вдвое.
Что сказать, ощутимый финансовый эффект.
В то же время какую сумму может потерять компания в виде этих 5%, когда госконтракты оперируют многомиллионными суммами? Невозврат суммы обеспечения может крайне негативно отразиться на ее финансовом состоянии. Не слишком ли за неучастие?
Данный законопроект Госдума еще не рассмотрела, но тот факт, что подобную инициативу депутаты уже готовы обсуждать, неприятно удивляет.