1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать

Стабильность хозяйственного оборота в жертву абстрактной справедливости

Стабильность хозяйственного оборота в жертву абстрактной справедливости

На страницах «КС» не раз обсуждались проблемы механизмов поглощения и вытеснения в ОАО, введенных в корпоративную практику главой XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ «Об АО»). Прошло более полутора лет с момента введения этих правовых институтов, накоплен опыт, позволяющий обобщить результат их применения. Практика реализации законодательных новаций отражена в Письме ФСФР России «О разъяснении отдельных вопросов применения главы XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 19.09.2008. В этом документе изложена позиция этого ведомства по ряду принципиальных вопросов.

Появление данного Письма следует признать крайне положительным, так как оно является не только оперативной реакцией госрегулятора на ряд выявленных проблем, но и направлено на формирование единой практики применения корпоративного законодательства всеми региональными отделениями ФСФР.

Это Письмо – не нормативный акт, официально трактующий Закон, а лишь рекомендации, адресованные сотрудникам региональных отделений ФСФР, но, учитывая роль госрегулятора, мнение его специалистов является решающим фактором формирования законоприменительной практики. Признавая своевременность и разумность большинства положений данного документа, в то же время хотелось бы обратить внимание на ряд спорных и неоднозначных моментов, изложенных в нем.

В чем смысл очередной поправки

Первоначальная редакция п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» однозначно устанавливала, что обязанность направлять публичную оферту о покупке акций общества возникает в случае приобретения акций в количестве, превышающем установленный Законом порог. Срок исполнения данной обязанности исчисляется в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя. В дальнейшем в данную статью было внесено дополнение, после которого она стала звучать следующим образом: «Лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций (выделено мною. – А.Г.), обязано направить акционерам – владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг» (далее – обязательное предложение) (п. 4 ст. 1 Федерального закона от 24.07.07 № 220-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

В этой связи возникла дискуссия о том, как толковать данное дополнение. Что сделал законодатель: лишь уточнил момент, с которого в некоторых случаях возникает обязанность направить публичную оферту о приобретении акций общества, или ввел дополнительные основания, в силу которых возникает эта обязанность?

Первая трактовка исходит из последовательного и системного понимания Закона. Обязанность направить публичную оферту возникает у конкретного лица, которое совершило сделку (сделки) по приобретению ценных бумаг. Однако Закон не предусматривает обязанности аффилированных лиц раскрывать информацию относительно того, какими долгосрочными финансовыми вложениями они обладают. Соответственно лицо, совершившее сделки по приобретению ценных бумаг общества, может не располагать сведениями относительно того, что его аффилированные лица также являются акционерами этого общества. Учтя это обстоятельство, законодатель уточнил момент, с которого возникает обязанность направить публичную оферту. В некоторых случаях она возникает не с даты зачисления ценных бумаг на лицевой счет (счет депо) приобретателя, а с даты, когда он узнал или должен был узнать, что его аффилированым лицам также принадлежит определенное количество ценных бумаг данного общества, и с учетом этих ценных бумаг произошло превышение порогового значения корпоративного контроля, установленного Законом.

Вторая трактовка делает акцент на словосочетании «совместно владеет». Введено новое понятие, ранее не применявшееся в корпоративном праве[1]. Отечественный законодатель склонен применять этот неудачный технико-юридический прием – введение в законодательство новых понятий без раскрытия их смыслового содержания. Например, в нормах, посвященных сделкам с заинтересованностью, используется понятие выгодоприобретателя, при этом его определения для целей указанной статьи Закона не дано. Этот пробел был вынужден восполнить Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении от 20.06.2007 № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью» (п. 1).

Акционерный закон активно оперирует понятием аффилированного лица, хотя его содержательное определение в гражданском праве отсутствует. Этот пробел компенсируется некорректным заимствованием термина «аффилированное лицо» из другой отрасли права – административного регулирования отношений конкуренции на товарных рынках.

По мнению сторонников данной трактовки, до раскрытия содержательного определения института «совместного владения» эта поправка в Закон не имеет регулятивного значения.

Смысл третьей точки зрения в том, что законодатель якобы ввел дополнительные основания, в силу которых возникает обязанность направлять публичную оферту. Такой позиции придерживается ФСФР России. «Обязанность по направлению обязательного предложения может возникнуть либо в результате совершения сделок по приобретению соответствующего количества акций открытого общества, либо в результате возникновения основания, в силу которого акционер, владеющий определенным количеством акций открытого общества, становится аффилированным с другим акционером (акционерами), владеющим акциями этого открытого общества»[2].

«Если несколько лиц стали владельцами более 30, 50 или 75 процентов общего количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих их аффилированным лицам, не в результате сделок по приобретению указанных акций, а в результате появления оснований аффилированности между ними, обязанность по направлению обязательного предложения возникает у каждого из указанных лиц»[3].

Согласно этой позиции акционер не совершал сделок с ценными бумагами, однако помимо его воли возникла аффилированность с иными лицами, что порождает у него обязанность нести значительные финансовые затраты.

Рассмотрим конкретную ситуацию. Два юридических лица (компания Б и компания В) владеют каждый по 26% голосующих акций общества Г. Сделок с ценными бумагами общества не было, но возникла аффилированность между этими владельцами значительных пакетов голосующих акций эмитента.

Компании Б и В стали зависимыми обществами компании А. Один из акционеров компании Б, руководствуясь собственными интересами, продал свои акции компании А, которая также владеет акциями компании В.

Появляется ли у них в этом случае обязанность делать обязательное предложение? Согласно рассматриваемой позиции, хотя акционеры Б и В не совершали сделок с ценными бумагами общества Г, каждый из них все равно должен направить публичную оферту о приобретении акций общества Г.

Предлагается принципиальная новация в гражданских отношениях – особый случай возникновения обязанностей у участников гражданского оборота не в результате их действий или требований Закона, а вследствие действий третьих лиц, совершенных независимо от воли лица, ставшего обязанным.

Очевидно, что данная новация имеет дестабилизирующую направленность. Представим ситуацию. Общество разработало бизнес-план, составило бюджеты финансовых потоков, исходя из этого заключило хозяйственные договоры. Никаких сделок, направленных на усиление его корпоративного контроля в других компаниях, не планируется и не совершается. Однако помимо собственной воли общество становится аффилированным с другими участниками гражданского оборота, имеющими финансовые вложения в те же предприятия. Коммерческая организация в этом случае должна отказаться от исполнения своих бизнес-программ и отвлечь значительные финансовые ресурсы на выкуп акций в тех обществах, где оно является акционером наряду с появившимися у него аффилированными лицами. О какой стабильности хозяйственных отношений может идти речь, если независимо от воли хозяйствующего субъекта у него возникают обязанности нести значительные непредвиденные финансовые затраты на цели, не связанные с его деятельностью?

Пример с компаниями Б и В, между которыми помимо их воли возникла аффилированность, взят из практики. Рыночная стоимость акций общества Г, принадлежащая иным акционерам, кроме компаний Б и В, оценивается в 36 млн долл. Только затраты на получение банковской гарантии составляли бы около 7 млн долл., не считая затрат на выкуп акций и иные сопутствующие траты. Можно ли признать нормальной ситуацию, когда независимо от воли обществ Б и В без каких-либо целенаправленных действий с их стороны у них возникает обязанность нести значительные затраты, ведущие к срыву бизнес-планов и невозможности исполнения имеющихся обязательств?

Могут складываться следующие абсурдные ситуации. Допустим, некий гражданин в ходе ведения собственной предпринимательской деятельности приобрел несколько акций ОАО «Г» и заключил опцион на приобретение еще одной акции этого общества по цене, значительно превышающей текущую рыночную (то есть принял обязательство приобрести эту ценную бумагу через некоторый период времени). После этого он избирается членом совета директоров ЗАО «Х», которое владеет 30% акций ОАО «Г». В результате ЗАО «Х» и его аффилированному лицу в совокупности стало принадлежать более 30% акций ОАО «Х». ЗАО «Х», не совершая сделок с ценными бумагами ОАО «Г», неожиданно узнает, что должно направить публичную оферту о приобретении акций этой компании по цене не ниже цены опциона, заключенного в срок не более 6 месяцев лицом, ставшим аффилированным по отношению к нему. Напомним, что в соответствии с Законом «если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в открытое общество обязательного предложения, лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги» (п. 4 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).

 

ВАЖНО!

Очевидно, что законодатель не может вводить нормы, имеющие столь негативное дестабилизирующие воздействие на хозяйственный оборот. Указанную трактовку следует признать не просто алогичной, но и откровенно вредной для гражданского оборота, стабильность которого нельзя приносить в жертву абстрактной справедливости.

 

В рассмотренном примере аффилированным лицам в совокупности принадлежит более 50% голосующих акций общества, но они не совершали сделок по их приобретению. Аффилированность возникла помимо их воли, и данное обстоятельство не может порождать у них обязанности нести непредвиденные финансовые затраты на возврат инвестиций другим акционерам. Такая обязанность возникает только в том случае, когда потенциальный оферент по своей воле совершает сделки по приобретению ценных бумаг.

 

Кому платить за банкет

Позиция, изложенная в Письме ФСФР, создает предпосылки для повышения уровня конфликтности при управлении открытыми акционерными обществами: «В случае если обязанность по направлению обязательного предложения возникает в результате появления оснований аффилированности между несколькими лицами, владеющими акциями открытого общества, такая обязанность распространяется на каждое такое аффилированное лицо и может быть исполнена любым из таких лиц».

Вернемся к рассматриваемому примеру. Согласно цитируемой точке зрения обязанность направить публичную оферту возникает не у конкретного лица, а у каждого в группе взаимно аффилированных лиц. Причем каких либо объективных критериев в выборе того, кто должен исполнить эту обязанность, нет. Естественно, между этими лицами возникнет острейший конфликт: кому нести непредвиденные финансовые затраты? Поскольку публичная оферта адресована любому владельцу ценных бумаг, ее могут акцептировать и иные аффилированные лица и вернуть свои инвестиции за счет оферента. Мягко говоря, наивным выглядит предположение, что коммерческие организации, между которыми помимо их воли возникла аффилированность, «полюбовно» договорятся о том, кто будет платить за это значительные суммы.

Идея коллективной ответственности, которая якобы появляется в результате установления взаимной аффилированности акционеров, является источником еще одного конфликта, связанного с неопределенностью вопроса о том, на кого из группы аффилированных лиц распространяет ограничение по голосованию пакетом акций, не превышающим 30%, до момента направления публичной оферты. Нет критериев определения того, кто из аффилированных лиц и в каком размере должен подвергаться указанному ограничению  –  лицо, обладающее наибольшим пакетом акций, или каждое из указанных лиц в равных размерах, или все эти лица пропорционально количеству принадлежащих им акций, или должен быть применен какой-либо иной принцип? Особенно жаркие споры ожидаются в ситуациях, когда у каждого из аффилированных лиц имеется пакет акций, не превышающий 30%. Все это будет влиять на деятельность акционерного общества, поскольку возникнут вопросы о законности принятия решений общим собранием акционеров, если отдельным его участникам не дали возможности голосовать всеми принадлежащими им акциями.

Возлагая обязанность направить публичную оферту не на конкретное лицо, а на группу аффилированных лиц, ФСФР России существенно расширяет масштаб применения административной ответственности за невыполнение норм Закона. Теперь можно штрафовать не одно лицо, а всех участников группы аффилированных лиц.

Позиция ФСФР противоречит буквальному тексту Закона, в котором сказано, что обязанным является «лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо (выделено мною. – А.Г.) узнало или должно было узнать о том, что оно…». Закон однозначно устанавливает, что обязанность возникает не у группы аффилированных лиц, а у определенного лица, которое приобрело акции открытого общества. Если не было сделок по приобретению ценных бумаг, то нет и соответствующей обязанности. Это конкретное лицо, а не «каждое такое аффилированное лицо», обязано направить публичную оферту с момента, когда акции были зачислены на его лицевой счет (счет депо) или несколько позже, когда оно узнало, что аффилированные с ним лица также владеют акциями этой компании. Очевидно, что речь идет о лицах, которые были аффилированы с оферентом до момента приобретения им ценных бумаг.

В Законе нет ни слова о том, что эта обязанность возникает с момента установления аффилированности между акционерами. Если законодатель преследовал такую цель, то он определенно сказал бы об этом. Но как было рассмотрено выше, такая норма несет дестабилизирующее воздействие на гражданский оборот и экономические отношения, поэтому ее не может быть в нормах права. Нельзя поймать черную кошку в темной комнате, тем более когда там ее нет.

На наш взгляд, законодатель лишь уточнил момент, с которого в некоторых случаях у лица, приобретшего ценные бумаги общества и при этом имеющего аффилированных лиц, возникает обязанность направить публичную оферту о приобретении остальных акций эмитента, и не ввел дополнительных оснований, в силу которых возникает эта обязанность помимо его воли. Расширительная трактовка данной технической поправки не соответствует тексту Закона и ведет к дестабилизации гражданского оборота.

 

_________________________________

[1] Институт общей совместной собственности в Гражданском кодексе применяется к режиму имущества супругов и членов крестьянского (фермерского) хозяйства.

[2] О разъяснении отдельных вопросов применения главы XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах». Информационное письмо ФСФР России от 19.09.2008.

[3] Там же.