1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать

«Попутчик» для загранкомандировки

Зачастую организации, временно нуждающиеся в каких-либо специалистах, заключают с ними срочные трудовые или гражданско-правовые договоры. А как быть в случае, если требуются сопровождающие для работников, направляемых в командировку за рубеж?

 

СИТУАЦИЯ

Организация направляет в загранкомандировку сотрудника. При этом необходимо направить с ним привлеченного специалиста, с которым не заключен трудовой договор. Как лучше оформить взаимоотношения с данным специалистом, чтобы организация смогла включить затраты в расходы?

 

Вариант № 1. Срочный трудовой договор

Из содержания ст. 58 ТК РФ следует, что трудовые договоры должны заключаться, как правило, на неопределенный срок. Перечень случаев, при которых допускается заключение срочного трудового договора, установлен ст. 59 названного Кодекса. Согласно этой статье такой договор заключается, в частности:

  • на время выполнения временных (до 2 месяцев) работ;
  • с лицами, направляемыми на работу за границу.

Если в рассматриваемой ситуации речь идет о сроке, не превышающем 2 месяцев, то первый из указанных случаев уже может служить основанием для заключения срочного трудового договора.

 

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ!

Несколько отвлекаясь от обсуждаемой ситуации, отметим, что если с работником ранее уже был заключен трудовой договор (срочный или на неопределенный срок), то заключать с ним отдельный договор на период загранкомандировки конечно же не нужно.

 

Говоря о втором названном случае, отметим некоторую неконкретность законодателя (на это обращают внимание и другие эксперты). Дело в том, что за границу можно направлять как в командировку, так и для работы в представительстве за границей согласно ст. 338 ТК РФ. В связи с указанной неконкретностью этот случай может служить в том числе и основанием для заключения срочного трудового договора с работником, который принимается на работу с целью направления его в загранкомандировку.

Возникает вопрос: будет ли отвечать понятию «командировка» временная работа, выполняемая вне места нахождения работодателя, с учетом того, что с работником устанавливаются трудовые отношения лишь с целью его командирования? Мы считаем, что анализ положений Трудового кодекса РФ позволяет ответить на поставленный вопрос утвердительно. Ведь из названного Кодекса не следует, что период командировки не может совпадать с периодом работы командируемого. Кроме того, необходимо учитывать, что практически такое совпадение вряд ли возможно, поскольку командировке должно предшествовать оформление приема на работу и оформление самой командировки, а после прибытия из нее работник должен отчитаться и пройти процедуру увольнения.

В случае если со специалистом, о котором идет речь, будет заключен срочный трудовой договор, то выплаченную ему заработную плату организация сможет учесть на основании ст. 255 НК РФ в составе расходов на оплату труда, а расходы на его командировку – согласно подп. 12 п. 1 ст. 264 данного Кодекса в составе прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией.

Если этот специалист уже состоит в трудовых отношениях с другим работодателем, то он может быть принят на работу по внешнему совместительству, предусмотренному ст. 60.1 ТК РФ. Кстати, поступление на работу по совместительству согласно ст. 59 ТК РФ также является основанием для заключения с ним срочного трудового договора.

Обращаем внимание на то, что сделанные нами выводы не противоречат Положению об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 № 749 (далее – Положение).

 

Вариант № 2. Гражданско-правовой договор

Обсуждая этот вариант, прежде всего обратим внимание на то, что в данном случае могут возникнуть проблемы с получением специалистом визы, если она требуется для выезда в иностранное государство, в которое он должен следовать.

Дело в том, что для деловой поездки за границу (а в обсуждаемой ситуации цель поездки именно такая) требуется получение деловой визы. При этом законодательство иностранного государства может предусматривать, что для получения указанной визы необходимо представить справку с места работы (от приглашаемой организации) с указанием, в частности, должности сотрудника. Кроме того, может требоваться приглашение иностранной организации, направленное в российскую организацию, где также должна быть указана должность сотрудника. В нашем случае специалист не состоит в трудовых отношениях с российской организацией. Поэтому соответственно в вышеуказанных документах его должность не может быть указана.

Однако продолжим обсуждение вопроса, имея в виду, что у организации может и не возникнуть такой проблемы.

Сразу отметим, что организация не может направить в командировку гражданина, с которым она заключила гражданско-правовой договор. Это прямо следует из п. 2 вышеупомянутого Положения, согласно которому в командировки направляются работники, состоящие в трудовых отношениях с работодателем. Поэтому в данном случае не идет речь о компенсации налогоплательщиком работнику сумм его расходов по командировке с последующим включением этих сумм в расходы, связанные с производством и (или) реализацией согласно подп. 12. п. 1 ст. 264 НК РФ.

По нашему мнению, это не означает, что организация лишена возможности включить в общую сумму вознаграждения, предусмотренную гражданско-правовым договором, обусловленную данным договором сумму затрат гражданина-контрагента, связанную с его «дорожными» расходами, чтобы впоследствии отнести ее в составе общей суммы вознаграждения на расходы. Обоснуем это.

Согласно п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами. Иными словами, как правило, заказчик оплачивает подрядчику только результат работы. В то же время стороны договора подряда могут включить в такой договор условие, согласно которому подрядчик компенсирует контрагенту его расходы, связанные с осуществлением работ.

Системный анализ положений гл. 37 ГК РФ, регулирующих договор подряда, и положений гл. 39 данного Кодекса, регулирующих договор возмездного оказания услуг, позволяет сделать вывод о том, что приведенное правило п. 704 ГК РФ применимо и к правоотношениям, возникающим при оказании услуг.

Следовательно, в договоре подряда или оказания услуг, заключенном организацией со специалистом, может быть предусмотрено, что заказчик компенсирует подрядчику (исполнителю) его расходы, связанные с выполнением им договорных обязательств, в том числе его затраты по проезду и проживанию за границей, с включением сумм таких расходов в общую сумму вознаграждения за выполнение договора. При этом, по нашему мнению, конкретная сумма указанных затрат специалиста может не указываться в договоре, поскольку стороны договора могут первоначально не знать ее точно (по аналогии с командировочными расходами). В этом случае окончательный расчет может быть произведен по возвращении специалиста из-за границы.

Такие условия гражданско-правового договора не противоречат положениям о подряде и возмездном оказании услуг. Так, из п. 4 ст. 709 ГК РФ следует, что цена работы может быть не только твердой, но и приблизительной. В этом случае окончательная цена работы (соответственно и окончательная сумма, подлежащая выплате контрагенту) определяется после исполнения договора.

Пунктом 21 ст. 255 НК РФ установлено, что к расходам на оплату труда в целях гл. 25 данного Кодекса относятся расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты по таким договорам, заключенным с предпринимателями.

Из приведенного положения следует, что сумму, выплаченную специалисту, не состоящему в штате организации и не являющемуся предпринимателем, по гражданско-правовому договору, следует включить в расходы согласно п. 21 ст. 255 НК РФ. При этом определенные данным договором компенсационные выплаты, производимые в пользу стороны договора в связи с его поездкой и проживанием за границей, следует учитывать не как командировочные расходы, а как составляющую общей суммы гражданско-правового договора. Но такие расходы должны быть экономически обоснованны согласно требованиям ст. 252 НК РФ.

По нашему мнению, изложенная позиция не противоречит приведенным положениям Налогового и Гражданского кодексов, если рассматривать их в системной связи. Но не исключено, что налоговый орган не согласится с такой точкой зрения. Им может быть указано на то, что компенсационные «дорожные» выплаты, отраженные в гражданско-правовом договоре отдельно, хотя и в составе общей суммы данного договора, фактически являются командировочными расходами, которые не могут быть учтены, поскольку специалист не является работником организации и не мог направляться в командировку.

Предполагаемая позиция инспекции не основана на действующем законодательстве. Однако во избежание конфликтов целесообразно не разделять общую сумму договора на составляющие.

 

Вариант № 3. Договор аутсорсинга

Если специалист состоит с кем-либо в трудовых отношениях, то организация может заключить с его работодателем так называемый договор аутсорсинга. Именно так обычно именуют договор, согласно которому передается персонал из одной фирмы в другую для выполнения определенной работы. При этом передающиеся работники продолжают оставаться в трудовых отношениях со своим работодателем, хотя и выполняют трудовые функции на «чужой территории».

Договоры по предоставлению персонала могут заключаться на любой срок. Поэтому заключение такого договора для оказания специалистом каких-либо услуг сотруднику организации, находящемуся в загранкомандировке, вполне допустимо. В этом случае указанный специалист будет командирован за границу его работодателем, который и возместит ему командировочные расходы.

В свою очередь, организация в рамках договора аутсорсинга должна уплатить фирме, предоставившей специалиста, обусловленную этим договором сумму, которую сможет учесть на основании подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ. Данный подпункт предусматривает расходы на услуги по предоставлению налогоплательщику работников сторонними организациями.