Свобода договора франшизы ограничена: КС РФ подтвердил право ФАС пресекать антиконкурентные условия

Договоры коммерческой концессии характеризуют высокой степенью вертикальной интеграции, включающей в себя элементы субординации и экономической зависимости, что в отдельных случаях может вызывать обоснованные опасения в части ограничения хозяйственной самостоятельности субъектов указанных соглашений, ограничения доступа на рынок иных субъектов предпринимательской деятельности (третьих лиц) или установления дискриминационных условий участия в обороте.

В постановлении КС РФ фактически признал, что предусмотренные российским антимонопольным законодательством «иммунитеты» в отношении договоров коммерческой концессии (ограниченное применение запретов, например, ч. 4 ст. 10, ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции), не могут свидетельствовать о полной договорной свободе в указанной сфере: условия, которые по своей природе являются чрезмерными или лишают контрагентов экономической самостоятельности, могут квалифицироваться как нарушающие Закон о защите конкуренции.

Соответственно, предоставленная законодателем договорная свобода в рамках коммерческой концессии ограничена действием императивных норм антимонопольного законодательства, включая запрет злоупотребления доминирующим положением и заключения антиконкурентных соглашений. Иной подход свидетельствовал бы о чрезмерной эксплуатации закрепленных в законодательстве «иммунитетов» в части включения сторонами договора коммерческой концессии ограничительных условий, пределы которых не были бы ограничены какими-либо нормами публичного, в том числе антимонопольного права.

Договорная свобода сторон не может служить основанием для исключения соответствующего отношения из сферы действия публичного правопорядка, включая контрольно-надзорную деятельность государства в области защиты свободы конкуренции.

Так, согласно позиции КС РФ, ФАС России вправе самостоятельно оценить действия хозяйствующих субъектов при заключении сторонами договора коммерческой концессии на предмет их соответствия антимонопольному законодательству и при выявлении нарушений избрать наиболее оптимальный способ реагирования: выдача предписания и/или обращение с исковым заявлением в суд о признании условий договоров коммерческой концессии недействительными. Учитывая конкретные обстоятельства, ФАС России самостоятельно выбирает такую форму реализации своих полномочий, которая наиболее эффективно способствует предупреждению, пресечению или устранению нарушений конкуренции.

Иной подход (ограничение полномочий антимонопольного органа в части анализа действий хозяйствующего субъекта, в том числе выраженных как условия договора, потенциально способных привести к ограничению конкуренции), представлял бы собой недопустимое сужение объема гарантий конституционных прав на свободное ведение предпринимательской и экономической деятельности.

При этом наличие у государственного органа, осуществляющего контрольно-надзорные функции в области соблюдения антимонопольного законодательства, полномочий в части обязания субъектов экономической деятельности прекратить нарушение, в том числе связанное с ограничением конкуренции, является общемировой практикой. Так, концептуально схожими полномочиями наделены Европейская Комиссия и Федеральная торговая комиссия США.

КС РФ разобрал п. 3 ст. 1033 ГК РФ на примере дела лидирующего игрока на российском рынке линолеума. Компания включала в договоры коммерческой концессии с дистрибьюторами (франчайзи) условия, запрещающие продавать и рекламировать продукцию конкурентов под угрозой наложения на дистрибьюторов значительных штрафных санкций за нарушение запрета.

ФАС России выдала предписание о необходимости устранения выявленных нарушений, которые выразились, в частности, в создании препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам и в осуществлении координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

В КС РФ компания придерживалась позиции, согласно которой п. 3 ст. 1033 ГК РФ создает правовую неопределенность для бизнеса. Субъекты рынка (правообладатели) не могут достаточно четко предвидеть, будут ли их договорные условия признаны незаконными в будущем. Дополнительным аргументом было указание на специальные «иммунитеты» (исключения из общих запретов) для договоров коммерческой концессии, предусмотренные Законом о защите конкуренции.

Постановление имеет значение для определения границ взаимодействия антимонопольного регулятора и бизнеса.

• Подтверждение прав ФАС. КС РФ подтвердил право ФАС России оперативно выявлять и пресекать антиконкурентные практики, включая незаконные условия в договорах коммерческой концессии, путем выдачи административных предписаний.

• Сохранение судебного контроля. Суд четко разграничил полномочия: предписание ФАС России не равнозначно признанию условия договора недействительным. Чтобы аннулировать условие договора, ФАС России или заинтересованная сторона должны обратиться в суд.

• Новые требования к бизнесу. Компании, особенно доминирующие, теперь обязаны более тщательно оценивать не только формальное соответствие договорных условий закону, но и их реальное влияние на состояние конкуренции на рынке. Недостаточно просто сослаться на иммунитет — нужно доказать разумность и соразмерность ограничений.

• Вызов долгосрочному планированию. КС РФ не установил четких количественных критериев «существенности» ограничения конкуренции. Это создает определенные сложности для бизнеса при заключении долгосрочных договоров коммерческой концессии. Компаниям теперь необходимо учитывать не только текущую рыночную ситуацию, но и прогнозировать возможные изменения рынка в будущем, чтобы их условия не стали незаконными позже.