Договор о предоставлении банковской гарантии является базовым соглашением между гарантом и принципалом, который включает в себя в том числе условия о расходах принципала. Однако в вопросе взыскания расходов принципала, когда контракт не был заключен или расторгнут, судебная практика не единообразна. В материале рассмотрим условия, при которых судебная практика допускает такое взыскание.
Исполнение контракта и гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Выбор между допустимыми способами такого обеспечения предоставляется участнику закупки, с которым заключается контракт. Контракт заключается после предоставления обеспечения исполнения контракта. В случае непредоставления обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 3—5 ст. 96 Закона о контрактной системе).
При этом банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении (п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе).
Бывает, что с победителем торгов контракт не заключается, нередко по причине нарушений заказчика, выявленных антимонопольным органом, или по другим причинам контракт расторгается в процессе исполнения. При этом победитель торгов уже получил независимую гарантию, за что выплатил гаранту вознаграждение (комиссию). Такая гарантия бесполезна для принципала и возникает вопрос, как ему компенсировать свои расходы.
При взыскании с гаранта расходов возникают спорные ситуации. Рассмотрим их.
Расходы общества в виде вознаграждения за предоставление гарантии не являются предпринимательскими рисками
С целью заключения контракта общество, признанное победителем аукциона, заключило с банком договор о предоставлении банковской гарантии и перечислило вознаграждение за предоставление гарантии. После получения банковской гарантии победитель аукциона подписал контракт и направил его заказчику (дело № А56-6838/2019).
Но в связи с жалобой иного участника аукциона, поданной в УФАС, о нарушении заказчиком требований законодательства о контрактной системе при подготовке и размещении аукционной документации процедура подписания контракта заказчиком была приостановлена.
Общество обратилось в суд с иском о взыскании убытков с заказчика в связи с тем, что в результате отмены результатов состоявшегося аукциона, являясь победителем аукциона, утратило право на заключение контракта, на получение прибыли в результате исполнения контракта и компенсации своих расходов на уплату комиссии по договору о предоставлении банковской гарантии, понесло убытки в размере вознаграждения по договору о предоставлении банковской гарантии.
Кассационный суд округа указал, что отмена торгов произошла по вине заказчика, что в свою очередь повлекло возникновение у общества убытков в виде уплаченного банку вознаграждения. Общество надлежащим образом исполнило обязательства участника торгов по подготовке обеспечения исполнения контракта в виде предоставления гарантии.
Так же кассационный суд указал, что в соответствии с п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом ВС РФ 05.06.2019, расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром. Расходы на оплату независимой гарантии понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную муниципальным контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы.
Однако расходы принципала остались некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда.
Таким образом, данные расходы являются прямыми убытками принципала, возникшими в результате неправомерного бездействия бенефициара.
Относительно довода нижестоящих судов о предпринимательском риске, кассационный суд указал, что в данном случае расходы общества в виде вознаграждения за предоставление гарантии не являются предпринимательскими рисками по смыслу ст. 2 ГК РФ, поскольку предоставление обеспечения исполнения контракта является требованием Закона о контрактной системе и не может быть отнесено к предпринимательскому риску. Убытки общества явились не следствием факта участия в аукционе, а результатом неправомерных действий заказчика при проведении аукциона.
Еще несколько примеров, когда суды посчитали, что в случае незаключения контракта по вине заказчика он должен возместить победителю торгов убытки, сложившиеся в результате расходов на оплату банковской гарантии: дела № А28-2334/2017, А70-2162/2017, А40-181325/2018, А40-2222/2019, А56-64637/2020, А56-32355/2021, А23-4904/2021, А40-96074/2022, А41-14549/2021.
Рассмотрим предполагаемые аргументы (доводы). Для начала отметим, что довод о том, что затраты на уплату вознаграждения за выдачу гарантии являются предпринимательским риском, нередко встречается в судебной практике, но представляется не совсем точным.
Не вдаваясь в вопрос широты понятия «предпринимательский риск», в контексте рассматриваемых обстоятельств это возможность неудачи, недостижения экономической цели в результате тех действий, которые предприняты с целью ее достижения. Такой риск находится за пределами судебной защиты. Участник оборота действует на свою ответственность, не перенося ответственность на других за свою неудачу. Если суд отказывает в иске, утверждая, что взыскиваемая сумма относится к предпринимательским рискам, это значит, что истец не имеет права требовать компенсации своих потерь, он должен отнести эти расходы на себя, смириться с потерей, поскольку он взял на себя риск недостижения цели.
Аргумент о том, что расходы относятся к предпринимательским рискам, очень сильный, является достаточным основанием и не требует иных аргументов в отказе удовлетворения иска, поскольку природе экономического убытка дана правовая квалификация, исключающая возможность возмещения за счет другого лица.
В случае наличия в решении суда иного аргумента, как в рассматриваемом деле, о том, что победитель торгов имеет право требовать возврата уплаченного банку вознаграждения за выданную гарантию, аргумент о предпринимательском риске вступает в противотечение с этим аргументом, что недопустимо по закону логики о непротиворечии.
Представляется и неубедительным довод об отсутствии причинно-следственной связи, поскольку отмена результатов аукциона состоялась во исполнение предписания антимонопольного органа. Победитель торгов понес расходы для получения банковской гарантии, но получить контракт он не может, поскольку аукцион отменен. Очевидно, что за правильность проведения аукциона ответственность несет заказчик.
Взыскание убытков с гаранта, если контракт заключен
Ознакомимся с позицией ВС РФ, отраженной в Определении от 07.07.2022 № 307-ЭС22-3600 по делу № А56-39195/2020.
Заказчик отказался от исполнения контракта по причине нарушения обществом промежуточных сроков выполнения работ и ненадлежащего исполнения обязательств по контракту. Однако суды пришли к выводу о ненадлежащем исполнении заказчиком обязательств по предоставлению полного пакета необходимых документов и разрешений, что привело к невозможности выполнения обществом работ, потому решение об одностороннем отказе от исполнения контракта признано недействительным.
Общество, полагая, что незаконными действиями учреждения ему причинены убытки, в том числе расходы по оплате за выдачу банковской гарантии, обратилось в суд с соответствующим иском.
ВС РФ, сославшись на п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, указал, что общество не могло воспользоваться предусмотренными ст. 378 ГК РФ основаниями в целях прекращения обязательств банка перед обществом и сократить расходы на комиссионное вознаграждение, поскольку основания, перечисленные в названной статье, не допускают прекращения независимой гарантии по волеизъявлению принципала.
Учитывая, что общество было лишено возможности исполнить контракт в полном объеме ввиду прекращения его действия по вине заказчика, расходы общества в виде платы за банковскую гарантию суды квалифицируют как убыток, который подлежал взысканию с заказчика.
На этом примере мы видим наличие причинности и, кажется, убеждены, что в случае невозможности использовать банковскую гарантию по назначению — в обеспечение обязательств по контракту ввиду вины заказчика, подрядчик (исполнитель) может взыскать расходы на гарантию. Но всегда ли с заказчика?
В рассмотренных фабулах есть одно существенное отличие, а именно — факт заключения контракта, соответственно, и факт возникновения обязательств по контракту, которые должна покрывать независимая гарантия.
И тут как раз все меняет отлагательное условие банковской гарантии по требованию п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе. Действие гарантии поставлено в зависимость от заключения контракта. Обязательства гаранта перед бенефициаром начинают действовать с момента заключения контракта. До этого времени, действительно, принципал может расторгнуть договор о выдаче банковской гарантии и просить возвратить уплаченную комиссию.
Например, рассмотрим дело № А40-275509/2019.
Кассационный суд на первом круге отменил судебные акты о взыскании с гаранта убытков поскольку в данном случае контракт не был заключен, отлагательное условие не наступило, у истца не возникло никаких обязанностей перед заказчиком, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем риск неисполнения истцом своих обязательств по муниципальному контракту не возник.
При таких обстоятельствах удерживаемые банком денежные средства в отсутствие обязательств и, как следствие, правовых оснований в силу ст. 1102, 1103 ГК РФ являются его неосновательным обогащением и потому подлежат возврату.
Примеры дел, когда суд занял позицию возникновения неосновательного обогащения на стороне гаранта в случае незаключения контракта: № А14-15067/2020, А40-54352/2020, А40-100651/2021, А83-12246/2019.
Такой ход рассуждений более убедителен, поскольку учитывает специальные требования к независимой гарантии об отлагательном условии, установленное п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.
В случае если контракт не заключен, победитель торгов может просить о расторжении договора и возврате денежных средств, уплаченных за выданную независимую гарантию. Поскольку в случае, если до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательств по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ; п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»).
Между тем на втором круге рассмотрения кассация в этом деле указала, что истцом в материалы дела не представлено доказательств обращения непосредственно к банку с требованием о возврате оплаченных в качестве комиссии за выдачу банковской гарантии денежных средств, обжалования действий банка при отказе в выплате.
В свою очередь, суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме, так как истцом не доказан необходимый для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности состав правонарушения — факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между таким поведением и наступившим вредом (постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.04.2021 № Ф05-10396/2020 по делу № А40-275509/2019).
Когда отлагательное условие сработает?
Отлагательное условие может сработать в случае, когда вина за незаключение контракта лежит на победителе торгов. Так, в рамках дела № А31-840/2022 с банка взыскана как неосновательное обогащение сумма, уплаченная за выдачу банковской гарантии, при том что победитель торгов признан уклонившимся от заключения контракта и включен в реестр недобросовестных поставщиков.
Суд кассационной инстанции указал, что суды установили, что договор о выдаче банковской гарантии содержит отлагательное условие, которое в рассматриваемом случае не наступило. Контракт, во исполнение которого заключен договор о предоставлении банковской гарантии, не заключен, поэтому у принципала не возникло никаких обязательств перед бенефициаром, в связи с чем не возник и риск неисполнения (ненадлежащего исполнения) этих обязательств обществом.
Итак, в случае незаключения контракта принципал может требовать от гаранта возврата неосновательного обогащения. В случае если контракт заключен, но был расторгнут по вине заказчика, можно требовать от заказчика возмещения убытков для компенсации расходов на получение гарантии.
Но почему так, откуда эта разница? Ведь в обоих случаях компенсация расходов на независимую гарантию мотивирована отсутствием обязательств, которые обеспечивает банковская гарантия, в первом случае они не возникли, а во втором прекратились. Принципал заплатил гаранту за предоставление обеспечения тех обязательств, которых нет вовсе или нет в том объеме, который предполагался. При этом мы понимаем, что стоимость услуги по предоставлению банковской гарантии зависит и от срока ее действия, а сумма вознаграждения уплачивается именно за пользование банковской гарантией, а не за факт ее выдачи, в связи с чем, казалось бы, гарант вправе претендовать на вознаграждение только за период, когда обязательство действовало.
Смысл независимой гарантии заключается в том, что бенефициар получает дополнительного должника, что сближает гарантию с поручительством, но ее характерной особенностью является неакцессорность (независимость)1. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от отношений покрытия, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них, о чем сказано в п. 1 ст. 370 ГК РФ. Независимость гарантии обеспечивает ее устойчивость перед рисками недействительности основного обязательства, что делает ее весьма надежным способом обеспечения обязательств.
Хороший пример, как работает неакцессорность, — дело № А65-5105/2019.
Заказчик сообщил гаранту о расторжении государственного контракта и полном освобождении в связи с этим гаранта от его обязательств по банковской гарантии.
Принципал обратился к гаранту с иском о взыскании неосновательного обогащения, мотивируя его тем, что действия контракта прекратились, в связи с чем банк полностью освобожден от обязательств по банковской гарантии.
Суд кассационной инстанции указал, что независимая гарантия является способом обеспечения основного обязательства и не зависит от отношений по основному обязательству, в связи с чем денежные средства, полученные ответчиком по банковским гарантиям, имеют иную правовую природу и не могут являться неосновательным обогащением со стороны ответчика.
Обязанность гаранта выплатить бенефициару денежные средства вытекает не из основного обязательства, а из договора о предоставлении банковской гарантии, и отказать в выплате гарант вправе только при нарушении условий самой гарантии, а не основного обязательства. Получение ответчиком по банковской гарантии денежных средств не свидетельствует об исполнении основного обязательства истцом, поэтому выплата по банковской гарантии не дает оснований считать заказчика обязанным в связи с нарушением принципа эквивалентности.
Взаимосвязь вступления в силу независимой гарантии, отлагательного условия и неакцессорности определяет правильность способа защиты. Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Но требование п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе о выдаче независимой гарантии под отлагательным условием приводит к тому, что, несмотря на то что такая гарантия выдается до заключения контракта, она не начинает действовать ранее, чем заключен контракт, обязательства по которому она обеспечивает. А если гарантия начала действовать, то неакцессорность обеспечивает ее устойчивость независимо от судьбы контракта.
Итак, в случае, когда контракт был заключен, но впоследствии расторгнут по вине заказчика, у исполнителя (подрядчика) по контракту нет возможности требовать от гаранта возврата вознаграждения за предоставленное обеспечение, поскольку гарантия начала действовать, а неакцессорность не позволяет утверждать, что обязательства по независимой гарантии прекратились вслед за покрываемыми обязательствами.
В случае, когда контракт не был заключен вовсе, притом неважно, по каким причинам, то на уже выданную гарантию обязательства обеспечения не начали действовать, и тогда принципал имеет право требовать возврата уплаченного гаранту вознаграждения.
1 Гражданское право: учебник: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Статут, 2020. — С. 107, 121.