С учетом развития инвестиционной привлекательности увеличивается и количество возможных способов оформить такие инвестиции в бизнес. Одним из таких инструментов может выступать договор конвертируемого займа. Вместе с этим привлечение инвестиций в стартапы вызывает наибольшее количество вопросов и трудностей. Тем не менее такие инвестиции не могут дать гарантию, что проект «выстрелит» и инвестор сможет приумножить свои инвестиции. Чаще всего в таких ситуациях можно уговорить инвестора рискнуть небольшой суммой инвестиций, но, если речь идет о крупном «чеке», договориться становится намного сложнее. В материале рассмотрим применение такого договорного механизма в ООО, порядок его заключения и реализации, трудности, которые могут возникнуть при реализации договора, и первую судебную практику.
Договор конвертируемого займа уже давно существует в зарубежных странах и получил там широкое распространение и обширную правоприменительную практику. В России же данный инструмент до июля 2021 г. строился на основе принципа свободы договора. Стороны заключали предусмотренный гражданским кодексом договор займа, в который включались условия об альтернативном исполнении обязательств; в случае выполнения обществом установленных KPI или иных условий в договоре инвестор имел право выбора конвертироваться или же нет и требовать возврата займа с процентами.
А в случае желания осуществить конвертацию (то есть вместо возврата денежных средств по договору займа получить долю в обществе путем зачета встречных однородных требований) необходимо было провести общее собрание участников с целью увеличения уставного капитала за счет вклада инвестора (как третьего лица); в данной ситуации существовали значительные риски того, что общество и его участники не проведут собрание, потому что «передумали», не увеличат уставный капитал в счет вклада инвестора, с целью защиты интересов инвестора зачастую прибегали к дополнительным различным существующим механизмам российского законодательства, в том числе таким, как корпоративный договор, опцион на заключение договора, договор поручительства, договор залога.
Однако с июля 2021 г. появилось законодательное регулирование данного инструмента1 в соответствующих законах:
-
статья 32.3 Закона об АО;
-
статья 19.1 Закона об ООО;
-
статья 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг и др.
Это повлекло за собой ряд изменений в процессах заключения договора конвертируемого займа и возникновение ряда новых проблем и сложностей в его применении.
Применяемый в ООО договорной механизм
Основной отличительной особенностью заключения договоров конвертируемого займа после вступления в силу закона стало его обязательное нотариальное удостоверение.
Таким образом, под договором конвертируемого займа понимают договор займа, заключенный между компанией и инвестором, предусматривающий альтернативный способ исполнения обязательств в случае наступления определенных в таком договоре условий, обстоятельств, в виде конвертации выданных денежных средств по договору займа в долю/акции компании.
Данный инструмент достаточно часто используется сторонами сделки в связи с наличием у инвестора права выбора: либо потребовать возврата денежных средств, либо получить долю в активно растущей и развивающейся компании и в последующем совершить сделку выхода с хорошим коэффициентом.
Порядок заключения и реализации договора конвертируемого займа в ООО
Первый этап: предварительное согласие общего собрания
В первую очередь должно быть получено предварительное согласие общего собрания участников общества на заключение такого договора (п. 10 ст. 19.1 Закона об ООО).
Для этого необходимо, чтобы:
-
инвестор подал заявление о внесении вклада в уставный капитал общества (п. 13 ст. 19.1 Закона об ООО);
-
генеральный директор общества созвал общее собрание участников согласно порядку и требованиям, установленным уставом;
-
на созванном общем собрании участников должно быть получено предварительное согласие всех участников общества заключить договор конвертируемого займа с инвестором на оговоренных условиях, а также предварительно увеличить уставный капитал общества во исполнение договора конвертируемого займа.
Такие решения должны быть приняты всеми участниками единогласно, а также должны быть удостоверены нотариально (п. 3 ст. 17 Закона об ООО).
Второй этап: заключение договора конвертируемого займа (важный)
-
Инвестор и общество, заключая договор конвертируемого займа, должны его также нотариально удостоверить согласно требованиям законодательства (ст. 103.13 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).
-
Нотариус, удостоверивший договор конвертируемого займа, подает сведения о заключенном договоре в ФНС России.
В ЕГРЮЛ будут отражены сведения об инвесторе, о факте заключения договора конвертируемого займа, а также о максимальном размере получаемой инвестором доли в случае выполнения условий конвертации.
- Инвестор предоставляет денежные средства по договору конвертируемого займа.
Третий этап: реализация заключенного договора
Этот этап — завершающий, и он включает в себя непосредственно реализацию заключенного договора. При наступлении срока и выполнении условий, которые были зафиксированы в документе, инвестор вправе:
-
требовать конвертации займа в долю;
-
требовать возврата суммы займа с процентами (если они были предусмотрены договором конвертируемого займа).
О трудностях, которые могут возникнуть при реализации договора
В рамках первого практического применения законодательно закрепленного договора конвертируемого займа можно выделить следующие трудности/вопросы.
Возможность цессии
В рамках такого договора возможно отдельно уступить право требования:
-
возврата денежных средств;
-
увеличения уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа.
Уступка права требования возврата денежных средств никак не ограничена законом. Уступить права требования общества на увеличение его уставного капитала возможно исключительно в случае, если это заранее разрешено условиями договора конвертируемого займа.
Соответственно, исходя из общей процедуры оформления договора конвертируемого займа, для уступки права требования конвертации на иное лицо требуется согласие общего собрания участников.
Данный механизм сильно ограничивает пожелания инвестора передавать заем среди своих аффилированных компаний — ведь необходимо будет вновь договариваться с основателями проекта. Закон не предусматривает действия сторон и нотариуса в данной ситуации.
Предполагается, что нотариус должен будет актуализировать сведения о новом инвесторе в ЕГРЮЛ, но остается вопросом, если стороны заранее знают, кому, возможно, будет совершена переуступка прав, и изначально прописали это в самом договоре конвертируемого займа и одобрили переуступку на данное лицо общим собранием участников в момент одобрения решения о заключении такого договора — нужно ли будет повторное одобрение общего собрания участников в момент уступки или нет?
Право повторного увеличения уставного капитала
Не менее интересным видится вопрос, который решит только многозначительная правоприменительная и судебная практика.
Представим ситуацию, когда при привлечении следующих раундов инвестиций через увеличение уставного капитала, после удостоверения договора, общество принимает решение еще увеличить свой уставный капитал.
Но, согласно новым правилам, для договора конвертируемого займа общее собрание участников такого общества уже приняло решение об увеличении уставного капитала, которое не зарегистрировано в ЕГРЮЛ. Более того, в зависимости от условий договора конвертируемого займа такое увеличение может и не произойти, если, например, будут установлены KPI, которые общество не сможет выполнить.
И вот тут возникает вопрос: а от какого размера уставного капитала необходимо принимать решение о новом увеличении уставного капитала — от зарегистрированного в ЕГРЮЛ размера или от того размера, до которого был увеличен уставный капитал в решении об одобрении уставного капитала?
Закон также дает возможность сторонам не фиксировать конкретный размер, а предусмотреть лишь порядок его определения, что влечет к спорной ситуации в случае, если в обществе будет необходимость еще раз увеличить уставный капитал, особенно если условия договора определяют размер доли, причитающейся инвестору не через формулу, где подставляются значения, а исходя из фиксированных данных.
Возражения общества против требования инвестора о конвертации
Вопрос, который также пока не нашел единообразного решения сегодня — какими именно должны быть возражения общества против требования инвестора о конвертации. В данный момент Закон об ООО и законодательство о нотариате прямо не регламентируют, какими именно должны быть возражения общества против требования о конвертации.
Существует риск, что возражений общества, содержащих в себе лишь фразу «нет» или «возражаю», будет достаточно для приостановки конвертации в добровольном порядке, и стороны перейдут в судебное разбирательство для разрешения своего спора. Наиболее корректным решением данного недочета законодательства видится фиксация условий и порядка направления возражений общества в самом договоре конвертируемого займа, где стороны сразу договорятся о том, какие возражения должны быть.
Например, по аналогичному вопросу исполнения опционов существует судебная практика, согласно которой нотариус проводит нотариальное действие, если противоположная по сделке сторона злоупотребляет правом (в частности, не предоставляет необходимые документы — дело № А70-3036/2017).
Порядок определения доли
На практике вызывают сложности следующие формулировки: согласно п. 5 ст. 19.1 Закона об ООО «нотариус, удостоверивший договор конвертируемого займа, в течение двух рабочих дней со дня такого удостоверения подает ФНС заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре конвертируемого займа, в том числе о займодавце по указанному договору и размере (максимальном размере) доли в уставном капитале общества, которую он может получить (приобрести) в результате реализации права на предъявление требования об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа».
При этом п. 10 ст. 19.1 Закона об ООО предусматривает возможность в решении об увеличении уставного капитала указать на порядок определения размера доли. Порядок определения доли может быть абсолютно различным, в том числе это может быть формула, которая зависит от показателей, которые, например, неизвестны сторонам на момент нотариального удостоверения договора, таким образом получается, что нотариус не сможет рассчитать размер максимальной доли в уставном капитале — соответственно, не сможет выполнить свою обязанность.
Наиболее оптимальным практическим решением в данной ситуации видится следующее: зафиксировать прямо в договоре условия о максимальном размере доли инвестора. В данном варианте стороны ничем не ограничены указать и 99%, если такой вариант соответствует бизнес-договоренностям сторон или если расчет происходит исходя из подстановки переменных в формулу — зафиксировать минимальные/максимальные показатели, учитывая для формулы, например, минимальный размер оценки, по которому может произойти конвертация.
Однако тут зачастую могут возникать сложности, ведь смысл и основной плюс договора конвертируемого займа в том, что стороны могут отложить на более поздний срок вопрос определения оценки и доли инвестора в проекте.
Условие о «публичности» договора конвертируемого займа
Условие о «публичности» договора конвертируемого займа стало обязательным, однако это как защищает интересы инвестора, так и вводит дополнительные сложности одновременно. Да, теперь все третьи лица будут знать о том, что есть договор конвертируемого займа — что, конечно, защищает интересы инвестора, ведь, исходя из публичности и достоверности сведений в ЕГРЮЛ, совершить сделки в обход условий договора конвертируемого займа не получится, но при всем при этом личность самого инвестора также становится публичной, что не в любой ситуации будет отвечать интересам инвестора.
Первая судебная практика
Спустя почти год работы закона уже начали появляться первые судебные решения по договору конвертируемого займа.
Так, например, в деле № А40-4989/2022, инвестор, полагая, что с момента перечисления первого транша общество осуществляло использование полученных денежных средств не только в рамках утвержденных целей, но и на личные нужды, а также на расходы, не совместимые с целями договора, обратился в суд о возврате перечисленных денежных сумм, уплате процентов и штрафов по договору, приостановив в соответствии с условиями договора финансирование
Проанализировав это дело, важно подчеркнуть, что при структурировании договоров конвертируемого займа к договору конвертируемого займа применяются положения общей части ГК РФ, а также общие правила из договоров займа.
Договор конвертируемого займа — это самостоятельный, отдельный вид договора. Это не опционный договор, не корпоративный договор, не смешанный договор (хотя тут все зависит от пожеланий составителя документа).
Важным аргументом в рассматриваемом судебном деле, ровно так же, как и для любого инвестора, являются условия о целевом расходовании денежных средств.
В указанном деле в самом договоре конвертируемого займа было прямо прописано, что заем является целевым и может быть расходован только для реализации и развития проекта на утвержденные в договоре статьи расходов, в согласованном в договоре объеме.
В то время как общество осуществляло траты не только в соответствии с целями договора конвертируемого займа, но и на личные нужды генерального директора (питание, одежда, обувь, оплата проживания в дорогих отелях).
Аргументы ответчика о том, что нецелевые траты совершены из собственных денежных средств, абсолютно необоснованны и несостоятельны.
Это можно объяснить тем, что деньги не обладают индивидуально определенными признаками, и на одном расчетном счету разделить деньги инвестора и деньги общества невозможно.
Согласно ст. 814 ГК РФ займодавец вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора и потребовать досрочного возврата займа, если:
-
нарушены условия договора о его целевом использовании,
-
а также в случае, если заемщик препятствует займодавцу в контроле за целевым использованием займа.
Но и немаловажным является тот факт, что в целом не важна сумма нецелевых трат, инвестору достаточно доказать всего лишь 1 руб., который был оплачен в нарушение согласованных целей займа.
Не стоит забывать и о том, что это, в первую очередь, договор займа, а это значит, что, согласно ст. 807 ГК РФ, полученные денежные средства нужно вернуть в полном объеме с учетом процентов (если они были) в установленные в договоре сроки, за исключением случаев, когда происходит конвертация денежных средств в счет оплаты доли в уставном капитале, согласно порядку, который зафиксирован в самом договоре.
Но и в части установленных KPI для конвертации чаще всего это обязательства, которые должно выполнить общество: достичь ли каких-то финансовых показателей, совершить первые продажи, доработать продукты до какого-то уровня, получить грант, убедить инвестора, что проект рентабельный и экономически выгодный и целесообразный (п. 1 и 2 ст. 307 ГК РФ).
То есть однозначно договор конвертируемого займа — это не инструмент невозвратных инвестиций, при определенных условиях инвестор вправе потребовать возврата перечисленных инвестиций, например, если:
-
не выполнены условия конвертации — возврат;
-
нарушены условия договора — возврат;
-
инвестору препятствуют в контроле за целевым расходованием денежных средств — возврат;
-
нарушены условия о целях использования займа — возврат;
-
иные случаи, предусмотренные договором конвертируемого займа.
О перспективах применения договора конвертируемого займа
На сегодняшний день, несмотря на то, что договор конвертируемого займа достаточно часто предпочитают использовать в инвестиционных и венчурных сделках, обширная судебная практика по введенным в 2021 г. статьям в законы об ООО и об АО отсутствует.
Это может быть связано как с тем, что прошло слишком мало времени с даты вступления закона в силу, так и с более практичными нюансами: срок исполнения обязательств и определения выполнения/невыполнения KPI или условий еще не наступил, в связи с чем вопрос конвертации сторонами еще не обсуждался, поэтому и споры не возникали, а также то, что многие опасаются заключать договоры конвертируемого займа по новым правилам, не понимая, как этот инструмент будет работать на практике.
1 Федеральный закон от 02.07.2021 № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».