Последние события актуализируют вопросы выработки и совершенствования правовых механизмов, которые могли бы снизить риски, связанные с непредвиденными обстоятельствами, — в особенности при заключении внешнеторговых сделок. Одним из таких механизмов является валютная оговорка. Каковы особенности применения валютной оговорки в условиях специальных экономических мер? Какие ограничения и послабления существуют в валютном законодательстве на текущее время? Какова ответственность за валютные нарушения? Обо всем этом читайте в материале.
Валютная оговорка — особое условие, которое обычно включается в раздел договора, посвященный условиям внешнеэкономических сделок, с целью ограничения потерь контрагентов из-за понижения курса валюты платежа между моментом заключения договора и моментом оплаты. Иначе говоря, это способ снижения валютного риска с помощью увязки причитающихся платежей с изменениями на валютных рынках.
Напомним, что при применении конструкции валютной оговорки выделяют валюту долга, в которой рассчитывается денежное обязательство, и валюту платежа, в которой стороны фактически производят расчеты между собой. Они могут совпадать или не совпадать. В зависимости от этого различают прямую и косвенную валютную оговорку.
Валютную оговорку, при которой валюта долга и валюта платежа различаются, называют косвенной. Этот вид оговорки чаще всего используется в тех случаях, когда цена поставляемых товаров подвержена минимальным колебаниям в валюте долга.
Примерный текст оговорки:
«Цена контракта в евро, платеж в рублях. Если официальный курс евро к рублю на день платежа изменится по сравнению с курсом на день заключения контракта, то соответственно корректируется и сумма платежа».
При совпадении валюты долга и валюты платежа валютную оговорку называют прямой. В таких ситуациях валюту платежа, как правило, соотносят с другой, более устойчивой валютой. Этот вариант валютной оговорки чаще всего используется во внешнеторговой деятельности.
Примерный текст оговорки:
«Цена контракта и платеж в евро. Если официальный курс евро к рублю на день платежа изменится по сравнению с курсом на день заключения контракта, то соответственно корректируется и цена контракта, и сумма платежа».
Выделяют также иные виды менее распространенных оговорок — например, неопределенную валютную оговорку, определенную валютную оговорку, валютный коридор, мультивалютную оговорку.
Требования валютного законодательства и валютная оговорка
Российское законодательство позволяет выбрать любую валюту долга (контракта). Пункт 2 ст. 317 ГК РФ допускает наличие в договоре условия, которое предусматривает оплату по договору в рублях, в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте. Вместе с тем следует иметь в виду, что при установлении валюты платежа необходимо соблюдать действующие ограничения, предусмотренные законодательством.
Использование иностранной валюты в соответствии с Федеральным законом от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», далее — Закон № 173-ФЗ, признается валютной операцией. Перечень разрешенных к совершению валютных операций зависит от резидентства их участников.
На основании ч. 1 ст. 9 Закона № 173-ФЗ устанавливается общее правило, в силу которого валютные операции между резидентами запрещены, за некоторым исключением, что означает невозможность использования иностранной валюты в качестве средства платежа между российскими предпринимателями.
Таким образом, валютная оговорка, предусматривающая иностранную валюту в качестве валюты платежа, в договоре между резидентами будет недействительна. Однако это не мешает рассчитывать рублевый эквивалент оплаты с привязкой к иностранной валюте.
Между тем положения ст. 6 Закона № 173-ФЗ ранее позволяли осуществлять валютные операции по внешнеэкономическим контрактам между российскими и зарубежными предпринимателями, формулируя оговорки с возможностью расчетов в иностранной валюте.
Вместе с тем введение специальных экономических мер ограничило осуществление данных операций. При формулировании валютных оговорок необходимо это учитывать.
Валютная оговорка в условиях специальных экономических мер
Введение специальных экономических мер
Указ Президента РФ от 28.02.2022 № 79 «О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций» (далее — Указ № 79) в редакции от 23.05.2022 (Указ Президента РФ от 23.05.2022 № 303) обязывал резидентов, участвующих во внешнеэкономической деятельности, продавать иностранную валюту в размере 50% от суммы, которая зачислена в уполномоченные банки на основании экспортных сделок, заключенных с нерезидентами, не позднее чем через три рабочих дня со дня зачисления.
Вместе с тем Указом Президента РФ от 09.06.2022 № 360 «О внесении изменений в Указ Президента Российской Федерации от 28 февраля 2022 года № 9» установление размера валютной выручки, подлежащей продаже, было передано в ведение Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — Правительственная комиссия), а установление срока для продажи валюты — в ведение совета директоров Центрального банка России.
Пользуясь предоставленными полномочиями, Правительственная комиссия 10.06.2022 приняла решение осуществлять обязательную продажу иностранной валюты в размере 0 процентов суммы иностранной валюты, зачисленной на их счета в уполномоченных банках1. Это решение было распространено на экспортные контракты в любой иностранной валюте, в том числе на сырьевой и несырьевой экспорт.
Также Указ № 79 запрещал с 01.03.2022 зачисление резидентами иностранной валюты на свои счета в зарубежных банках, а также осуществление переводов денежных средств без открытия банковского счета с использованием электронных средств платежа, предоставленных иностранными поставщиками платежных услуг.
Однако в данном указе оставался нерешенным вопрос о том, может ли резидент получать иностранную валюту от предпринимательской деятельности на свои счета (вклады), открытые в расположенных за пределами России банках и иных организациях финансового рынка.
Банк России, устраняя обозначенные пробелы, указал, что в системной взаимосвязи положения Указа № 79 подразумевают необходимость зачисления всей экспортной валютной выручки на счета, открытые в уполномоченных банках, в целях ее дальнейшей обязательной продажи.
Таким образом, зачисление валютной выручки на счета в зарубежных банках было некоторое время запрещено. Исполнение обязательств по внешнеторговым экспортным контрактам было возможно только путем зачисления денежных средств от нерезидентов на банковские счета в уполномоченных российских банках в случаях, предусмотренных п. 2, 4, 5, 7, 9, 11 и 13 ч. 2 ст. 19 Закона № 173-ФЗ (Официальные разъяснения от 04.04.2022 № 3-ОР).
Ослабление ограничений
06.06.2022 Минфин России отменил категорический запрет на зачисление иностранной валюты на счета резидентов в зарубежных банках2. Резидентам было разрешено зачислять валютную выручку, полученную от нерезидентов по экспортным внешнеторговым договорам (контрактам), но при условии ее зачисления на счет в уполномоченном банке в течение 120 рабочих дней со дня ее получения и дальнейшей обязательной продажи в порядке, установленном Указом № 79.
Впрочем, данное разъяснение Минфина России утратило силу в связи с изданием выписки из протокола, доведенной Минфином России 29.06.2022 № 05‑06‑10/ВН-32847.
Таким образом, основные валютные ограничения, введенные Указом № 79, были фактически отменены.
Важно, что некоторые ограничения все еще сохраняют законную силу — например, ограничения на перевод иностранной валюты за рубеж.
Указом Президента РФ от 01.03.2022 № 81 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации» установлен особый порядок осуществления резидентами валютных операций с лицами иностранных государств, совершающих недружественные действия3.
В частности, запрещено предоставлять им займы и кредиты4, осуществлять с ними сделки (операции), влекущие за собой возникновение права собственности на ценные бумаги и недвижимое имущество, и т.д.
Согласно информации Банка России от 16.05.2022, в течение календарного месяца резиденты России, а также нерезиденты из дружественных стран имеют право перевести со своего счета в российском банке на зарубежный счет (свой или другого физического лица) не более 50 тыс. долл. США либо эквивалент этой суммы в другой иностранной валюте.
Правда, из предусмотренных правил есть исключения: они определяются Правительственной комиссией индивидуально. Резидент вправе осуществить запрещенные валютные операции, но только после получения разрешения.
Ограничения для резидентов, проживающих за границей
Вышеперечисленные ограничения распространяются и на резидентов, проживающих за пределами России в совокупности более 183 дней в течение календарного года. Обозначенные резиденты не обязаны уведомлять налоговый орган об открытии зарубежного счета, предоставлять отчет о движении денежных средств по нему и соблюдать порядок проведения по указанному счету валютных операций (ч. 8 ст. 12 Закона № 173-ФЗ). Поэтому может возникнуть заблуждение, что они вправе не соблюдать установленные указами Президента РФ валютные ограничения.
Однако Банк России разъяснил, что исключений для данного круга лиц не предусмотрено и толковать понятие «резидент» следует в соответствии Законом № 173-ФЗ, без исключений, им же предусмотренных (Официальное разъяснение Банка России от 18.03.2022 № 2-ОР, письмо Банка России от 08.04.2022 № 12-4-ОГ/6717).
Смягчение последствий ограничений
В настоящее время предпринимаются попытки нейтрализации негативных последствий, возникших из-за введенных ограничений. Минфин России опубликовал на Федеральном портале проектов нормативных правовых актов под ID № 02/07/08-22/00130294 проект постановления Правительства РФ от 05.08.2022 (далее — Проект) об утверждении перечня случаев:
-
проведения зачетов встречных требований по обязательствам, вытекающим из заключенных между резидентами и нерезидентами внешнеторговых договоров (контрактов), условиями которых предусмотрена передача товаров;
-
замены обязательств нерезидентов новыми обязательствами.
Цель — предоставить резидентам возможность исполнить обязанность по переводу иностранной или российской валюты, причитающейся им по условиям внешнеторговых контрактов, на счета в уполномоченных банках.
Минфин России предлагает утвердить данный перечень и предоставить возможность рассчитаться по внешнеторговым контрактам без использования иностранной валюты, расчеты в которой ограничены.
Проект предусматривает следующие зачеты:
-
требований нерезидента к резиденту по импортным контрактам5 — на сумму требований резидента к нерезиденту об оплате по экспортным контрактам6;
-
требований, вытекающих из заключенных между резидентом и нерезидентом контрактов, в части права требования возврата денежных средств, уплаченных резидентом нерезиденту за неввезенные в Российскую Федерацию товары, и пр. — на сумму обязательств, равных величине авансов, полученных резидентом от такого нерезидента за невывезенные из Российской Федерации товары, и пр.;
-
требований об уплате резидентом нерезиденту или третьим лицам штрафов, пеней и иных платежей по любым внешнеторговым контрактам — на сумму обязательств по оплате нерезидентом указанному резиденту по экспортным контрактам;
-
требований по уплате резидентом нерезиденту, вытекающих из заключенных между ними договоров займа, обязательств по оплате приобретения ценных бумаг, паев и долей в капитале организаций, на сумму обязательств по оплате нерезидентом указанному резиденту по экспортным контрактам.
Стоит положительно оценить попытки Минфина облегчить взаиморасчеты между сторонами внешнеторговых контрактов. Альтернативные способы расчетов не могут устранить негативные последствия валютных ограничений в полном объеме, но все же позволяют снизить финансовые потери участников внешнеторгового оборота.
Интересным представляется п. 5 Проекта, разрешающий проводить вышеперечисленные зачеты не только в рамках взаимоотношений между одним резидентом и одним нерезидентом (когда одни и те же лица являются сторонами и импортного, и экспортного контрактов), но и с другими резидентами или нерезидентами.
То есть возможна ситуация, при которой требования нерезидента-1 к резиденту-1 об оплате по импортному контракту будут засчитываться на сумму требований резидента-1 к нерезиденту-2 об оплате по экспортному контракту (п. 1 и 5 Проекта).
Вместе с тем в Проекте нет ответа на вопрос, будет ли в таком случае нерезидент-1 приобретать права требования к нерезиденту-2. При отрицательном ответе и нерезиденты, и резиденты рискуют остаться без удовлетворения своих требований, так как указанный механизм работает и в обратную сторону.
Однако даже в случае положительного ответа остается неясным, необходимо ли согласие нерезидента-1 на такой своеобразный перевод долга. Такая неопределенность создает почву для злоупотреблений: например, для погашения требований по импортному контракту нерезидента-1 к резиденту-1 последний может произвести их зачет с искусственно созданной задолженностью перед аффилированным с ним нерезидентом-2 по экспортному контракту.
Непонятным остается также п. 6 Проекта, включающий в себя случай:
-
зачета требований резидента перед нерезидентом по многосторонним обязательствам о возврате денежных средств, уплаченных резидентом нерезиденту за невыполненные обязательства по импортным контрактам, и (или)
-
зачета встречных требований по уплате денежных средств нерезидентом резиденту, вытекающих из заключенных между ними договоров займа, или
-
замены обязательства нерезидента перед резидентом новым обязательством
— на сумму обязательств по оплате нерезидентом указанному резиденту, вытекающих из заключенных между ними внешнеторговых договоров (контрактов).
Составители Проекта, вопреки его предыдущей логике изложения, указывают в одном случае сразу три разных варианта зачета взаимных требований, не согласованных между собой, тем самым перегружая и без того сложный текст Проекта и внося неопределенность в вопрос его правильного применения.
В настоящий момент, по данным на 16.08.2022, проводятся публичные обсуждения Проекта. Поэтому остается надежда, что недостатки формулировок п. 5 и 6 Проекта будут устранены.
Особый контроль
Валютные ограничения, введенные специальными экономическими мерами, находятся в настоящий момент на особом контроле уполномоченных банков и налоговых органов. Банк России в письме от 16.03.2022 № 019-12/1796 рекомендовал повысить внимание к отдельным операциям клиентов, связанным с переводом валюты за рубеж.
За осуществление незаконных валютных операций ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на граждан в размере от 20% до 40% от суммы операции.
При этом постановление Правительства РФ от 28.05.2022 № 977 «О мерах валютного контроля в условиях внешнего санкционного давления», которым установлен мораторий на проведение проверок валютного законодательства, не должно вводить в заблуждение.
Абзац 2 п. 1 указанного постановления Правительства РФ содержит оговорку, согласно которой действие моратория не распространяется на нарушения требований, закрепленных нормативными правовыми актами, которые были приняты с 28.02.2022 и вводят специальные экономические меры в связи с недружественными действиями ряда иностранных государств.
Валютная оговорка и валютный коридор
Учитывая вышеозначенные ограничения и тенденцию к их ослаблению, при заключении внешнеторгового контракта, одной из сторон которого является российский предприниматель-резидент, а другой — иностранный предприниматель-нерезидент, не стоит опасаться обязательной продажи валютной выручки, предусматривая в договоре иностранную валюту в качестве валюты платежа.
Также правомерно будет определить цену контракта в иностранной валюте или условных единицах. Такое условие можно включить в договор, даже если он заключается между резидентами. Однако в этом случае стороны должны будут предусмотреть курс валюты по отношению к национальной валюте — рублю, а также момент его определения.
Оставшиеся ограничения по переводам валюты лицам иностранных государств, совершающих недружественные действия, действуют до 30.09.2022, предпосылки для их продления отсутствуют. В целях предотвращения убытков от ожидающихся колебаний валютного курса, причем непредсказуемых в плане конкретных величин, рекомендуем пользоваться наиболее компромиссной конструкцией валютной оговорки — валютным коридором, при котором устанавливаются предельные величины курсов валют.
Примерный текст валютной оговорки:
«Цена контракта в евро, платеж в рублях. Если официальный курс евро к рублю на день платежа изменится по сравнению с курсом на день заключения контракта, то соответственно корректируется и сумма платежа. При этом предел возможного изменения официального курса евро к рублю на день платежа для корректировки суммы платежа не может составлять более 20% от официального курса, установленного на день заключения контракта».
1 Выписка из протокола заседания подкомиссии Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации от 9 июня 2022 года № 61 (доведена Минфином России 10.06.2022 № 05‑06‑05/ВН-29704).
2 Выписка из протокола заседания подкомиссии Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации от 06.06.2022 № 59/1 (доведена Минфином России 07.06.2022 № 05‑06‑10/ВН-28951).
3 Перечень указанных государств утвержден распоряжением Правительства РФ от 05.03.2022 № 430-р «Об утверждении перечня иностранных государств и территорий, совершающих недружественные действия в отношении Российской Федерации, российских юридических и физических лиц».
4 Перечень указанных государств утвержден распоряжением Правительства РФ от 05.03.2022 № 430-р «Об утверждении перечня иностранных государств и территорий, совершающих недружественные действия в отношении Российской Федерации, российских юридических и физических лиц».
5 Предусматривающих передачу резиденту товаров, выполнение для резидента работ, оказание резиденту услуг, передачу ему информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них.
6 Условиями которых предусмотрена передача резидентом нерезиденту товаров.