ФАС России разработала законопроект, которым предлагается распространить антимонопольное регулирование на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Федеральная антимонопольная служба уже достаточно давно задалась целью подчинить своему контролю инновационную сферу. В последние пять лет ведомство то и дело выдвигает инициативы по внесению изменений в ст. 10 и 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). В соответствии с данными нормами требования Закона о защите конкуренции о запрете на злоупотребление доминирующим положением и ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав.
Цитируем документ
Требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Пункт 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции
Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Пункт 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции
Только за последний год законопроектов, предлагающих отменить так называемый антимонопольный иммунитет в отношении интеллектуальных прав, разработано уже два.
В первом — вынесенном в декабре 2016 г. на общественное обсуждение проекте изменений в Закон о защите конкуренции и ГК РФ предлагалось два изменения (проект опубликован на портале regulation.gov.ru под ID 02/04/02-16/00046586).
Во-первых, предлагалось распространить нормы Закона о защите конкуренции на действия и соглашения, определяющие условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Во-вторых, предлагалось внести изменения в ст. 1360 ГК РФ, предоставив Правительству РФ право разрешать использование патентоохраняемого объекта без согласия на то правообладателя в интересах охраны жизни и здоровья граждан.
Выступая в сентябре 2017 г. на Казанском юридическом форуме, руководитель ФАС России Игорь Артемьев между тем подчеркнул необходимость полной отмены иммунитетов. Первый путь — убрать окончательно из ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции так называемый иммунитет в отношении интеллектуальной собственности. По словам И. Артемьева, если раньше антимонопольное ведомство думало более витиевато оформить эти положения и что-то сохранить, то теперь оно настроено радикально. В итоге новые законодательные инициативы не заставили себя ждать.
В ноябре 2017 г. на общественное обсуждение вынесен новый законопроект (опубликован на портале regulation.gov.ru под ID 02/04/10-17/00074529). В нем ФАС России предложила полностью исключить ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 из Закона о защите конкуренции и лишить тем самым сферу осуществления интеллектуальных прав иммунитета от антимонопольного регулирования.
Примечательно, что предложений по реформированию ст. 1360 ГК РФ — расширению условий принудительного лицензирования в фармсфере — новый законопроект не содержит. Остается надеяться, что антимонопольное ведомство прислушалось к критике данной инициативы со стороны Министерства экономического развития (законопроект с такими изменениями прошел стадию оценки регулирующего воздействия, и Минэкономразвития России подготовило отрицательное заключение) и юридического сообщества (об обсуждениях данной инициативы читайте в материале «Принудительное лицензирование фармпрепаратов: чем опасны для отрасли и потребителей инициативы ФАС России», «ЭЖ», 2017, № 1).
Возвращаясь к отмене антимонопольных иммунитетов, стоит отметить, что аргументы, которые привело антимонопольное ведомство в сводном отчете в пользу данной инициативы, представляются сомнительными. Рассмотрим их.
Первым тезисом в защиту инициативы ФАС России идет утверждение о том, что по мере цифровизации глобальной экономики возрастает прямое влияние транснациональных корпораций на российских рынках. В чем заключается подобное влияние и почему с ним необходимо бороться посредством антитраст-подхода, ФАС России между тем не разъясняет. Отмечено лишь, что «глобальным игрокам» (Google, Apple, Microsoft) принадлежит программное обеспечение, в том числе операционные системы. В связи с чем (здесь логика не прослеживается), заключает ведомство, актуализируется проблема защиты российских компаний и сохранения баланса интересов участников цифровых рынков.
Здесь следует отметить, что законопроект предлагает подчинить антимонопольному регулированию абсолютно всех правообладателей, а не только транснациональные компании. Таким образом, российские компании, в интересах которых якобы был разработан законопроект, также могут оказаться под ударом. Нельзя не отметить, что данный проект в целом противоречит интересам правообладателей вне зависимости от того, являются ли они российскими или зарубежными.
Второй аргумент касается особенностей современного торгового оборота. Как отметили разработчики, торговая операционная деятельность переместилась в интернет и приобрела глобальный характер. Важную роль стали играть так называемые агрегаторы — участники, осуществляющие сбор, обработку и визуализацию информации. Появились новые рынки, для которых не существует физических аналогов. Как все это объясняет необходимость отмены антимонопольных иммунитетов, так же не понятно. В одном из своих выступлений И. Артемьев обозначал, какие именно нарушения антимонопольная служба выявляет в практике агрегаторов. Речь шла об установлении рядом сайтов (например, сервисами «Яндекс.Такси», Uber) стоимости товара или услуги в зависимости от предыдущих поисковых запросов, покупок пользователя. В таких случаях участники оборота, действительно, использовали новейшие технологии. Между тем о недобросовестном осуществлении исключительного права в таком случае речи не шло. Нарушение имело место на стадии установления цены конкретной услуги. Таким образом, даже если исходить из того, что подобная недобросовестная практика действительно имеет место, она вряд ли является аргументом в пользу инициативы ФАС России.
Третий аргумент — товар, произведенный на предприятии без использования интеллектуальных прав, подвергается антимонопольным ограничениям, а товар, произведенный на предприятии на основе патента (интеллектуальная составляющая), может реализовываться без учета антимонопольных требований. В итоге собственник товара, произведенного с использованием исключительных прав, получает, по мнению антимонопольной службы, необоснованные преимущества. Здесь стоит возразить, что подобные преимущества являются все же обоснованными — их получает инноватор, субъект, внесший свой вклад в инновационное развитие. Вся система интеллектуальных прав ориентирована не на что иное, как на предоставление «привилегий» разработчикам интеллектуального продукта. Так, обычный товар может производить любой желающий. Товар, основанный на патентоохраняемом объекте, могут производить только правообладатель и уполномоченные им лица.
Кроме того, ФАС России ссылается на зарубежный опыт (США, ЕС, Японии), который якобы доказывает необходимость отказа от антимонопольных иммунитетов, в то числе в России. Однако ведомство при этом в некоторой степени проигнорировало общий политико-правовой контекст и нюансы, связанные с применением антимонопольного регулирования в зарубежных государствах, наличие у антитраст-подхода институциональных альтернатив. Так, в США в целом допускается применение к сфере осуществления исключительных прав антимонопольного регулирования. В 2017 г. было принято новое Антимонопольное руководство для лицензирования интеллектуальной собственности (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property). Между тем правоприменительной практике известно множество дел, при рассмотрении которых суды отказывались применить к лицензионным соглашениям антитраст-подход. Например, в деле In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation (CSU) суд констатировал, что возможность правообладателя не позволять иным лицам использовать его интеллектуальные права ничем не ограничена. Патентообладатель, который стремится защитить свое право на исключение всех остальных от производства, использования или продажи изобретения, выведен из-под антимонопольного регулирования, даже если его поведение носит монополизирующий эффект. При этом распространение получил альтернативный антимонопольному регулированию подход к оценке недобросовестных действий по осуществлению исключительных прав — на основании доктрины патентного злоупотребления (patent misuse) (см., например, дела Kimble v. Marvel Entertainment LLC, 576 U. S (2015); Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger, 314 U. S. 488, 52 USPQ 30 (1942)).