Роль понятого в исполнительном производстве

Несоответствие правовых норм фактическому положению дел, их отставание от развития общественных отношений влечет за собой возникновение противоречий, разрешение которых возможно только путем приведения указанных норм согласно требованиям времени. Следовательно, и правовые институты, имеющие корни в далеком прошлом и будучи прогрессивным явлением, должны с годами либо отмирать, либо приводиться в соответствие с требованиями современной реальности. Одним из таких правовых институтов, использующихся в процессе принудительного исполнения судебных актов и актов иных уполномоченных органов, является институт участия понятых в исполнительном производстве.

Институт понятых

Институт понятых используется не только в законодательстве об исполнительном производстве, но и в иных сферах публичного права, в рамках которых деятельность государственных органов облекается в установленную процессуальную форму (уголовный процесс, производство по делам об административных правонарушениях, налоговый контроль и т. д.).

Впервые участие понятых предусматривалось в уголовном судопроизводстве в Соборном Уложении 1649 года, хотя в нем уголовный процесс еще не был отделен от гражданского. Цель введения – противодействие злоупотреблениям должностных лиц. В тексте Уложения сказано, что проигравшая сторона может «соблазниться подправить руку правосудия» путем фальсификации документов при помощи судебных работников¹.

Основная роль участия понятого в процессуальных мероприятиях (будь то мероприятия в рамках исполнительного производства, уголовного процесса или в иной области) связана с обеспечением законности действий со стороны должностного лица государственного органа, совершающего данные действия.

То есть фактическая роль понятого связана исключительно с фиксацией событий (действий), происходящих в объективной действительности.

Для определения необходимости сохранения данного правового института в рамках исполнительного производства нужно оценить как его положительные, так и отрицательные стороны, а также сравнить правовое регулирование данного института в сфере исполнительного производства и иных отраслях права.

В настоящее время понятой является одним из участников исполнительного производства, процессуальное положение которого определено нормами ст. 48, 59, 60, 63 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Понятой наряду с иными участниками исполнительного производства имеет процессуальное положение лица, содействующего исполнению требований, содержащихся в исполнительном документе (п. 3 ст. 48 Закона № 229-ФЗ).

Этимология термина «содействие», подразумевающего под этим буквально «совместные действия», предполагает активные действия нескольких лиц, объединенных единой целью, имеющих единое направление сосредоточения усилий.

Вместе с тем пассивная роль понятого, функции которого сводятся лишь к удостоверению в акте о совершении исполнительных действий и (или) применении мер принудительного исполнения содержания и результатов указанных действий, никак не согласуется с ролью лица, «содействующего» исполнению исполнительного документа. Никаких активных действий с его стороны, конечно же, не совершается. Уголовное процессуальное законодательство (глава 8 УПК РФ) в этом плане отличается большим соответствием юридического статуса понятого его фактическому положению, относя его к иным участникам уголовного судопроизводства, но никак не к содействующим лицам.

Участие понятых обязательно?

Законом № 229-ФЗ (ч. 1 ст. 59) определен перечень исполнительных действий и мер принудительного исполнения, участие понятых в которых является обязательным. К ним, в частности, относятся действия, связанные с вскрытием нежилых помещений, занимаемых должником или другими лицами либо принадлежащих должнику или другим лицам, жилых помещений, занимаемых должником, осмотром имущества должника, наложением на него ареста, а также с изъятием и передачей указанного имущества.

В других случаях понятые приглашаются по усмотрению судебного пристава-исполнителя.

Так ли обязательно участие понятого в обозначенных исполнительных действиях? Для ответа на этот вопрос следует обратиться к нормам иных отраслей законодательства, в которых используется институт понятых.

Прежде всего речь идет об уголовно-процессуальном законодательстве (так как правовое регулирование положения данного участника в указанной отрасли права разработано наилучшим образом за многовековую историю развития уголовного процесса) и законодательстве об административных правонарушениях, процессуальные действия в рамках которых наиболее тесно связаны с ограничением прав граждан, участвующих в этих действиях.

Федеральным законом от 04.03.2013 № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», вступившим в силу с 10.01.2014, кардинальным образом пересмотрен вопрос обязательного участия понятых при производстве следственных действий в ходе уголовного судопроизводства.

В настоящее время обязательное участие понятых необходимо при производстве обыска, личного обыска, опознания (ст. 170 УПК РФ). В иных случаях решение об участии понятых в следственных действиях определяется следователем (дознавателем) самостоятельно.

При производстве таких следственных действий, как наложение ареста на имущество, осмотра, выемки и ряда иных следственных действий, при принятии следователем решения о необязательности участия понятых является необходимым применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия.

Для наглядности можно сопоставить положения норм ст. 59 Закона № 229-ФЗ и ст. 170 УПК РФ (см. таблицу).

Таблица

Следственное действие (тождественное ему исполнительное действие, мера принудительного исполнения)	Требование об обязательном участии понятого
	Закон № 229-ФЗ	УПК РФ
Наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ, ст. 80 Закона № 229-Ф?)З)	обязательно	необязательно
Производство осмотра (ст. 177 УПК РФ); осмотр имущества должника (ч. 1 ст. 59 Закона № 229-ФЗ)	обязательно	необязательно
Выемка предметов и документов (ст. 183 УПК РФ); изъятие и передача имущества должнику (ч. 1 ст. 59, 69, 84 Закона № 229-ФЗ)	обязательно	необязательно

Как видно из сравнения правовых норм законодательства об исполнительном производстве и уголовно процессуального законодательства, тождественные или точно такие же процессуальные действия в одном случае требуют обязательного участия понятых, в другом – нет.

Как было указано в пояснительной записке к проекту федерального закона № 33012-6 «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», понятой выполняет удостоверительную функцию для обеспечения гарантий достоверности результатов следственных действий.

Технические средства фиксации (видеозапись), применяемые при производстве следственных действий, выполняют ту же функцию.

Между тем следователь обязан производить определенные следственные действия с привлечением не менее двух понятых без учета объективной необходимости их участия в следственном действии, что, с одной стороны, ограничивает процессуальную самостоятельность следователя, а с другой – необоснованно увеличивает процессуальные издержки.

Поэтому из УПК РФ исключен ряд следственных действий, в которых участие понятых является обязательным, и следователю предоставлено право самостоятельно выбирать способ удостоверения хода и результатов следственного действия.

При этом поясняется, что указанный порядок привлечения к производству следственных действий понятых не ограничит права участников уголовного судопроизводства, а будет направлен на повышение их эффективности, снижение расходов из федерального бюджета за счет сокращения процессуальных издержек, возмещаемых понятым.

В официальном отзыве Верховного Суда РФ (от 08.02.2012 № 1-ВС-570/12) и Правительства РФ (от 22.02.2012 № 688п-П4) положения законопроекта, упрощающего процессуальные действия, в части участия понятых нашли полную поддержку.

Более чем трехлетняя практика применения норм УПК РФ в редакции, радикально изменившей подход к участию понятого в следственных действиях, тождественных с исполнительными действиями в рамках исполнительного производства, показала свою полную состоятельность: количество жалоб на нарушения процессуальных действий (и прежде всего жалоб, признанных обоснованными) не возросло, какого-либо общественного резонанса не появилось.

Подобный же подход применен и к правовому регулированию процессуальных действий, осуществляемых в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Так, положения ч. 2, 6 ст. 25.7 КоАП Российской Федерации определяют, что при осуществлении отдельных мероприятий в ходе производства по делу об административном правонарушении необходимо участие понятого или применение видеозаписи.

К таким процессуальным действиям, аналогичным с исполнительными действиями, в рамках которых участие понятых является обязательным, относятся: осмотр, в том числе помещений, территорий, вещей (ст. 27.8, 28.1.1 КоАП РФ), изъятие вещей и документов (ст. 27.10 КоАП РФ), арест товаров, транспортных средств, вещей, судна (ст. 27.14, 27.14.1 КоАП РФ).

В указанном аспекте (аспекте сопоставления схожих норм законодательства об административных правонарушениях и об исполнительном производстве) парадоксальным выглядит следующий факт.

Судебный пристав-исполнитель наряду с иными должностными лицами (ст. 28.3 КоАП РФ) является лицом, уполномоченным осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, подведомственных ФССП России (например, ст. 17.14, 17.15 КоАП РФ).

В рамках осуществления административного производства по подведомственной категории дел на судебного пристава-исполнителя в полной мере распространяются полномочия должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении, в том числе он может реализовать право на применение меры обеспечения производства по делу в виде ареста вещей (ст. 27.14 КоАП РФ).

Налагая арест на указанные вещи в рамках производства по нормам КоАП РФ, судебный пристав-исполнитель может не привлекать понятых, ограничившись фиксацией своих действий средствами видеосъемки.

Однако, после того как постановление по делу об административном правонарушении, в рамках которого судебный пристав-исполнитель и осуществлял производство, поступит в порядке ст. 32.2 КоАП РФ, ст. 30 Закона № 229-ФЗ ему на исполнение, судебный пристав-исполнитель должен будет наложить арест на это же имущество, но уже с обязательным участием не менее двух понятых (ст. 59, 80 Закона № 229-ФЗ). Замена понятых средствами видеофиксации в таком случае законом исключается.

Понятые или средства видеофиксации?

Необходимость изменения подхода к институту понятых подтверждается и иными доводами, перемещающими чашу весов на сторону средств фиксации хода исполнительных действий и мер принудительного исполнения техническими средствами фиксации.

В частности:

► Определяя случаи участия понятого в исполнительном производстве, законодательство (ч. 2 ст. 59 Закона № 229-ФЗ) указывает на возможность именно приглашения (а не вызова или возложения обязанности) гражданина для участия в качестве понятого.

Приглашение предполагает возможность отказа от участия в исполнительном действии в качестве понятого, что на практике в абсолютном большинстве случаев и происходит. При этом каких-либо реальных механизмов преодоления подобных ситуаций законодательство не содержит.

Гражданин без объяснения причин вправе отказаться от участия в исполнительном действии в качестве понятого и не несет какой-либо ответственности за такой отказ.

Таким образом, на практике указанный недостаток вытекает в то, что когда необходимо участие понятого (например, при наложении ареста), судебный пристав-исполнитель вместо того, чтобы осуществлять исполнительное действие по исполнению судебного акта, может потратить не один час на поиски понятых. И не найдя соответствующих установленным требованиям и, главное, желающих участвовать в исполнительном действии граждан, так и не совершит необходимого действия.

► Как уже было указано, основной функцией понятого является функция удостоверения хода и результатов исполнительного действия, что, исходя из логики законодателя, должно предполагать обеспечение соблюдения норм законодательства при их совершении.

Однако, как правило, лица, которые участвуют в качестве понятых, не владеют знаниями, которые бы позволяли им оценить законность и правильность совершения исполнительного действия, при котором они участвуют.

Когда человек не знает, как именно должны производиться те или иные действия, он не может их правильно оценить; он не обращает внимание на детали, которые играют существенное значение при совершении данного действия.

Таким образом, удостоверительная функция понятого не может повлиять на правильность совершения действий, при осуществлении которого он участвует, просто в силу того, что он не знает того, как это действие должно осуществляться по закону.

Указанный вывод подтверждается и тем, что в практике судебных приставов-исполнителей (да и в практике иных органов, в деятельности которых используются понятые) фактически не встречается случаев, когда понятой воспользовался бы предоставленным ему правом делать замечания по поводу совершаемых действий (ч. 1 ст. 60 Закона № 229-ФЗ). Не встречаются и в судебной практике решения о признании действий судебных приставов-исполнителей незаконными, в основе которых лежали бы замечания или возражения, сделанные понятыми в ходе совершения исполнительного действия.

► Согласно ч. 2 ст. 60 Закона № 229-ФЗ понятой имеет право на компенсацию расходов, понесенных им в связи с исполнением обязанностей понятого, а также на возмещение недополученной заработной платы или денежную компенсацию в связи с потерей времени. Указанные расходы относятся к расходам по совершению исполнительных действий.

Постановлением Правительства РФ от 14.07.2008 № 516 «О размерах компенсации расходов, понесенных понятым в связи с исполнением обязанностей понятого при совершении исполнительных действий и (или) применении мер принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц» определено, что указанные расходы могут включать в себя расходы, связанные с оплатой проезда, наймом жилого помещения и выплатой суточных.

Тогда как при использовании средств видеофиксации в подобных расходах совершенно нет никакой необходимости.

► Удостоверяющая роль понятого предполагает не только фиксацию действий в момент их совершения, но и возможность воспроизведения увиденного (услышанного) тогда, когда участник исполнительного действия того потребует (например, обратиться в суд с соответствующим требованием о признании действий незаконными, где потребуется опрос понятого, участвовавшего в нем).

Однако известно, что одним из свойств человеческой памяти является свойство забывать ранее воспринятое. Причем в большинстве случаев уже через несколько минут после восприятия события человек не может воспроизвести детали увиденного. Хотя именно детали при оценке обстоятельств играют существенную роль.

Напротив, такой порок не свойственен средствам видеофиксации. Изображение и звук при надлежащем условии хранения носителя информации могут в мельчайших деталях воспроизвести ход и результаты происходивших событий при многократных воспроизведениях.

► Кроме того, человеческое восприятие подвержено эмоциям и субъективной оценке хода происходящих событий.

На данные факторы особенно сильно влияют конфликтные ситуации, неизбежно возникающие в ходе применения в отношении должника мер принудительного исполнения, в которых участвуют понятые.

Согласно указанным психоэмоциональным факторам события, происходящие в объективной реальности, могут восприниматься в искаженном виде, то есть действия, которые фактически являются правомерными, могут восприниматься как незаконные. В силу чего при воспроизведении увиденного понятым будет даваться совершенно иная оценка происходившим в действительности событиям.

Технические средства фиксации не подвержены воздействию подобным факторам: объективная реальность фиксируется ими независимо от происходящих действий, вызываемых этим эмоций, и т. д.

► Закон определяет также и критерии, при наличии которых лицо может участвовать в качестве понятого, а именно:

–дееспособность;

–достижение 18-летнего возраста;

–отсутствие заинтересованности в исходе исполнительного производства,

–отсутствие родства или свойства с лицами, участвующими в исполнительном производстве;

–отсутствие отношения подчиненности или подконтрольности указанным лицам.

Перед приглашением гражданина для участия в исполнительном действии судебный пристав-исполнитель обязан удостовериться в том, что приглашаемое лицо соответствует установленным законом критериям.

Однако из всех вышеуказанных критериев на месте совершения исполнительного действия объективно и достоверно проверен со стороны судебного пристава-исполнителя может быть только критерий возраста: путем проверки документа, удостоверяющего личность.

Иные критерии в силу объективных причин не могут быть проверены в момент приглашения гражданина для участия в качестве понятого в конкретном исполнительном действии (явно, что с собой никто из граждан не носит судебный акт о признании его недееспособным или об ограничении в дееспособности (ст. 29, 30 ГК РФ), документы, удостоверяющие родство и т. д.).

То есть все остальные критерии могут быть установлены только в ходе опроса гражданина, которого предполагается привлечь в качестве понятого. Однако за недостоверные сведения указанное лицо никакой ответственности не несет.

Но в ходе последующей судебной оценки действия судебного пристава-исполнителя, требующего обязательное участие понятого, такое действие может быть признано незаконным, если окажется, что в качестве понятого привлечено лицо, не имеющее законных оснований для участия в подобном процессуальном статусе.

Таким образом, законодательством определены критерии для участия в качестве понятого, которые не могут быть установлены в тот момент, когда лицо привлекается в качестве такового.

Замена института понятых: за и против

Указанное выше свидетельствует, что рассматриваемый подход – замена понятых (то есть людей, во многом субъективно воспринимающих происходящие вокруг себя события) объективным средством видеофиксации, апробированной эмпирически в ходе трехлетней практики на сходных процессуальных действиях,– жизненно необходимо внедрять в систему принудительного исполнения исполнительных документов.

Возможность отказа от института понятых подтверждена также и многолетним опытом применения норм процессуального права в иных странах.

Например, институт понятых неизвестен уголовно-процессуальному праву (отрасли права, в которой наибольшим образом затрагиваются гарантии личности) США, Англии, ФРГ, Франции.

Некоторые скептики все же высказывают точку зрения о том, что участие понятого в процессуальном действии не может быть заменено техническими средствами фиксации.

Какие же положительные моменты приводятся в качестве доводов в пользу сохранения данного института?

Например, Ф.Н. Багаутдинов высказывает точку зрения о том, что видеозапись не гарантирует достоверность процессуального действия: «…ее также можно подделать, фальсифицировать, как и любое другое доказательство. Видеозапись, когда надо, можно приостановить, прервать. Можно заранее все подготовить и провести следственное действие по определенному плану, выгодному для следствия…»². Высказывая подобные суждения, автор:

–во-первых, не учитывает, что монтаж или иное изменение целостности видеозаписи весьма легко проверить, особенно с использованием современных технических средств;

–во-вторых, гораздо проще сфальсифицировать именно показания понятого, достоверность слов которого проверить весьма непросто в отличие от видеозаписи. А в большинстве случаев на достоверность слов понятого влияет даже не их фальсификация, а свойство памяти – забывать события с течением времени;

–в-третьих, сам себя же и опровергает, высказывая тезис о возможности фальсификации видеозаписи «как и любого другого доказательства», то есть в том числе и показаний свидетеля. Автор в высказанном тезисе фактически приравнивает возможности изменения как показаний понятого (которые в данном случае выступают «любым другим доказательством»), так и видеозаписи, и тем самым опровергает свой же довод.

Приводя далее аргументы в пользу сохранения обязательности института понятого, автор указывает: «…Проводящий следственное действие следователь может заметить не все, оперативные работники также заняты выполнением своих обязанностей. Понятые могут запомнить важные нюансы, детали, настроения, переживания, эмоции и так далее…³» Но если следователь и иные должностные лица на месте осмотра замечают не все обстоятельства, имеющие значение для дела, то указанное говорит о непрофессионализме следователя, но никак не о роли понятого. По сути, предлагается невнимательность должностного лица государственного органа – основного участника процессуального действия – компенсировать количеством участвующих лиц; но в таком случае для участия могут быть приглашены и иные сотрудники того же государственного органа.

К тому же автор сам подчеркивает, что понятые могут (ключевое слово «могут») запомнить важные нюансы.

На практике как раз именно важные нюансы и забываются. Для понятого участие в процессуальном действии – не самое важное событие в жизни, детали которого нужно во что бы то ни стало запомнить. Так, оценивая достоверность показаний свидетелей, которые имели определенные расхождения, суд указал, что «…следует учесть свойства человеческой памяти, не способной с точностью до мелочей удерживать события, происходившие с человеком ранее, причем такие события, которые человек не считает, да и не должен считать существенными и важными для себя…» (Апелляционное определение Пермского краевого суда от 14.05.2012 по делу № 33-3825). Напротив, технические средства точно зафиксируют все те обстоятельства, которые необходимо было зафиксировать, независимо от их значимости для кого-либо.

Таким образом, ничего кроме субъективизма, который только вредит объективной оценке происходящих событий, в пользу сохранения в неизменном виде института понятых не приводится.

Не исключена альтернатива

В связи с чем представляется, что конструкцию нормы ст. 59 Закона № 229-ФЗ необходимо сформулировать по аналогии с конструкцией ст. 170 УПК РФ или ст. 25.7 КоАП РФ, когда должностное лицо, совершающее процессуальное действие, имеет возможность альтернативы: или пригласить понятых, или использовать технические средства фиксации происходящего действия.

Участие понятого как альтернативу техническим средствам фиксации следует оставить исключительно на те случаи, когда в силу технических причин (отсутствие средств видеозаписи, возникновение технических неисправностей, которые нельзя устранить на месте) невозможно применить указанные средства.

При этом в законодательстве необходимо предусмотреть, что в случае если должностное лицо все же принимает решение о привлечении понятых, то его требование об участии гражданина в указанном процессуальном качестве является для него обязательным; а в случае отказа или уклонения от участия в качестве понятого необходимо предусмотреть санкции за указанный отказ.

Для объективности процесса фиксации хода процессуального действия в законодательстве необходимо закрепить основные принципы видеосъемки процессуального действия (например, непрерывность, последовательность и т. д.); детали же, в том числе технику съемки, иные тактические приемы необходимо определить в подзаконном акте, как это, например, сделано в ч. 10 ст. 65 Закона № 229-ФЗ в отношении тактики исполнительно-разыскных действий.

Борьба между старым и новым

Вместе с тем, несмотря на апробированный и положительно зарекомендовавший в уголовном процессе и в производстве по делам об административных правонарушениях способ замены института понятого, указанные достижения не восприняты при кодификации законодательства об исполнительном производстве.

Так, в проекте Исполнительного кодекса Российской Федерации, подготовленного Министерством юстиции Российской Федерации и опубликованного на сайте http://regulation.gov.ru/, положения ст. 27, определяющие правовое положение понятого, к сожалению, не претерпели существенных изменений по сравнению с тем регулированием, которое в настоящее время установлено нормами ст. 59, 60 Закона № 229-ФЗ.

В указанной части проект Исполнительного кодекса не вобрал в себя те положительные достижения, которые выработаны в смежных отраслях процессуального права.

Поскольку данный документ пока еще не находится на рассмотрении в Государственной Думе СФ РФ, представляется необходимым внести в него соответствующие поправки, учитывающие изложенные положительные достижения отечественной и зарубежной процессуальной науки.

Во время внесения соответствующих изменений в УПК РФ, кардинальным образом изменившим подход к институту понятых, некоторые авторы на страницах юридических изданий решительно отвергали принятые нововведения, ссылаясь на то, что подобное «...повлечет за собой нарушение баланса процессуальных возможностей сторон…⁴», что «...повсеместное применение новых норм УПК РФ, позволяющих проводить следственные действия без участия понятых, в конечном счете может привести к утрате важных доказательств по уголовным делам. Это в последующем может привести к развалу уголовных дел в судах, нарушениям прав и законных интересов российских граждан и ослаблению режима законности при производстве предварительного расследования…⁵».

Однако, как и следовало ожидать, ничего подобного за трехлетний срок действия закона не произошло – всплеска «развала уголовных дел в судах» или «ослабления режима законности при производстве следственных действий» не наблюдается. Это лишний раз подтверждает правильность принятого решения и необходимость его распространения и на иные отрасли законодательства.

Догматическое мышление авторов, не желающих принимать объективно происходящие в обществе процессы развития и их результаты, пугает самих мыслящих настолько, что они желают сохранить пережиток прошлого любой ценой.

Противникам замены института понятых на использование средств видеофиксации хотелось бы напомнить, что «…в противоположность метафизике диалектика исходит из того, что предметам природы, явлениям природы свойственны внутренние противоречия, ибо все они имеют свою отрицательную и положительную сторону, свое прошлое и будущее, свое отживающее и развивающееся, что борьба этих противоположностей, борьба между старым и новым, между отмирающим и нарождающимся, между отживающим и развивающимся составляет внутреннее содержание процесса развития…⁶». Замена субъективных средств фиксации (участие человека), способность которых к достоверному воспроизведению увиденного и услышанного значительно утрачивается уже в первые минуты после соответствующего восприятия, на объективные (использование средств видеосъемки) является безусловным шагом вперед, выражением прогресса на данном пути развития.