1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 1061

Риск-менеджмент для аутсорсинга

Договоры, предполагающие «аренду» сотрудников, получили весьма широкое распространение. Действительно, зачастую проще не заниматься поиском нужных работников, а взять уже готовый персонал у другой компании «в аренду». Выгоды налицо: сокращаются издержки бизнеса на рекрутинг, обучение, выплаты компенсаций при увольнении и т.п., а также обеспечивается бесперебойность функционирования компании. Но прежде чем применить этот способ оптимизации расходов, необходимо оценить и возможные риски.

Трудовая аренда

В большинстве своем отношения по «аренде» сотрудников оформляются гражданско-правовыми договорами аутсорсинга (от англ. outsourcing) или аутстаффинга (от англ. outstaffing). При этом аутсорсинг подразумевает, что часть бизнес-процессов или производственных функций организации-заказчика за вознаграждение передается другой организации, которая, как правило, специализируется на данном конкретном виде работ (услуг). Необходимость в аутсорсинге может возникать не только по экономическим причинам, когда выгоднее платить вознаграждение профессионалам, нежели содержать собственный штат, но и, например, в связи с банальной нехваткой собственного персонала или недостаточной его квалификацией.

Аутстаффинг же представляет собой вывод определенного персонала за штат организации-заказчика и оформление его в штат организации-исполнителя. Последняя предоставляет за вознаграждение такой персонал заказчику по его заявкам для выполнения определенных производственных функций. Договор аутстаффинга эффективен, когда, например, у заказчика пропадает постоянная необходимость в имеющемся штатном специалисте (подразделении, отделе). Также этот вариант применим, если есть потребность снизить издержки на содержание кадровой службы или бухгалтерии.

Также аутсорсинг или аутстаффинг востребованы в ситуации, когда организации требуется обеспечить постоянное наличие определенного количества сотрудников на рабочих местах, вне зависимости от больничных, декретов, отпусков и т.п. Либо когда речь идет о сотрудниках высокой или редкой квалификации, заполучить которых в штат достаточно накладно. Заметим, что на практике в одном договоре очень часто сочетаются черты как классического аутсорсинга, так и аутстаффинга. При этом устоявшиеся обычаи делового оборота таковы, что договор в любом случае чаще называют именно аутсорсингом.

Но вернемся к документальному оформлению. В Гражданском кодексе положений о договорах аутсорсинга или аутстаффинга мы не найдем. В данном случае действует норма ст. 421 ГК РФ, которая гласит, что граждане и юридические лица свободны в заключении соглашений и вправе заключить договор, прямо не предусмотренный законом или иными правовыми актами, но не противоречащий им. Поскольку договоры аутсорсинга и аутстаффинга подразумевают оказание услуг одной организацией («арендодателем») другой («арендатору»), то подобные договоры обычно и строятся по модели возмездного оказания услуг с применением соответствующих норм Гражданского кодекса — ст. 779—783.

Общие налоговые последствия

Понятно, что как при аутсорсинге, так и при аутстаффинге организация-заказчик не несет расходов на выплату заработной платы и иных вознаграждений сотрудникам, которые выполняют работу по договору, поскольку юридически не является их работодателем. Она лишь оплачивает услуги организации-исполнителя. Соответственно, затраты по таким договорам у организации-заказчика не относятся к расходам на оплату труда. Право учитывать заработную плату сотрудников в составе расходов на оплату труда возникает у организации, которая является исполнителем по договору аутсорсинга или аутстаффинга. Выступая непосредственным работодателем, она уменьшает налоговую базу на суммы соответствующих выплат согласно ст. 255 НК РФ.

В то же время организация-«арендатор» суммы, выплачиваемые по рассматриваемым договорам, вправе учесть в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на основании подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ (письмо Минфина России от 02.08.2011 № 03-03-06/1/444). При этом документальные основания для учета данных затрат ничем не отличаются от других договоров на оказание услуг. Так, для признания в налоговом учете расходов на аутсорсинг потребуется, собственно, сам договор, первичные документы к нему (акты, счета) и счета-фактуры.

Тем не менее, несмотря на простоту оформления таких отношений, бухгалтеру все же стоит держать эти договоры под особым контролем. Дело в том, что при проверках налоговые органы уделяют им повышенное внимание, так как, к сожалению, за подобными сделками зачастую скрывается недобросовестное поведение налогоплательщиков, претворяющих в жизнь различные схемы минимизации налогообложения. Поэтому при введении в бизнес-практику аутсорсинга или аутстаффинга у компании всегда появляются налоговые (и не только!) риски. А значит, нужно запастись аргументами в подтверждение обоснованности соответствующих расходов.

Как не превратить аутсорсинг в трудовой договор

Первое и основное, что обычно проверяют налоговики в случаях с аутсорсингом (или аутстаффингом), — это не скрывается ли за этими договорами трудовые отношения. Ведь по ст. 16 Трудового кодекса трудовые отношения между работником и работодателем возникают не только на основании приказа и подписанного обеими сторонами трудового договора, но также и на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на то представителя. Указанная норма и используется для установления факта трудовых отношений между «арендованным» работником и организацией-заказчиком по договору предоставления персонала.

Однако, как показывает анализ судебной практики, одного лишь допуска физического лица к выполнению трудовых обязанностей все же недостаточно для признания отношений между ним и организацией трудовыми. Особенно если у сотрудника имеется трудовой договор с другим работодателем. Так, суды исходят из того, что работодателем является лицо, реализующее властные полномочия, предусмотренные трудовым законодательством (Определение Мурманского областного суда от 09.11.2011 № 33-3166).

Доказательством реализации таких полномочий суды признают различные приказы, изданные «арендатором» и распространяющиеся на «арендованных» работников (о предоставлении отпуска, о направлении в командировку, о переводе и др.), внутреннюю документацию по допуску к работе, исходящую от должностных лиц организации-заказчика. Также доказательствами трудовых отношений могут быть бухгалтерские расчеты о размере заработной платы, стимулирующих выплат, премий, компенсаций. И даже просто факт хранения трудовой книжки в организации-заказчике.

И наоборот, суды указывают, что не могут свидетельствовать о наличии фактических трудовых отношений между работником и заказчиком по договору аутстаффинга (аутсорсинга) различные заявления сотрудников, адресованные заказчику, если по договору он вправе осуществлять оперативное управление трудовыми ресурсами. Не доказывают трудовые отношения и документы, подтверждающие осуществление трудовой деятельности на территории заказчика и в его пользу (определения Санкт-Петербургского городского суда от 18.02.2014 № 33-2045/2014, Московского городского суда от 06.06.2014 № 33-20397).

Таким образом, чтобы снизить риски простой переквалификации договора, достаточно избегать издания «трудовых» приказов по «арендованному» персоналу, а также прямых начислений по бухгалтерии в их пользу. И конечно, трудовые книжки «арендованных» работников должны храниться в организации, предоставившей персонал.

Риск невозмещения ущерба

Итак, тщательное выполнение правил, не позволяющих признать трудовыми отношения между организацией-заказчиком и «арендованными» сотрудниками, поможет избежать переквалификации договора. Но здесь может возникнуть другая проблема. Она связана с возмещением ущерба, причиненного принятым на аутсорсинг персоналом. Ведь по Трудовому кодексу право взыскания ущерба с работника принадлежит исключительно работодателю, то есть в нашей ситуации — организации, предоставившей персонал по договору аутсорсинга. Заказчик же вправе заявлять требования по возмещению ущерба только к своему контрагенту по договору. При этом возмещение производится на основании норм гражданского законодательства (глава 59 ГК РФ).

Поэтому обязательно нужно проследить, чтобы в договоре были четко регламентированы вопросы возмещения ущерба, причиненного переданным «в аренду» персоналом, а именно как документируется ущерб, в каком порядке и в какие сроки заявляется претензия, в каком размере возмещается ущерб. Все эти вопросы должны найти отражение в договоре, иначе получить возмещение будет затруднительно.

Налоговые риски: схемы…

Переходим к налоговым рискам. Первым делом стоит оговорить ситуации, когда договоры аутсорсинга или аутстаффинга используются для целей минимизации налогообложения. Например, аутсорсинг может применяться с целью сохранить право на УСН и ЕВНД, если количество сотрудников в компании превышает 100 человек (подп. 15 п. 3 ст. 346.12, подп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ). Кроме того, с помощью такого договора можно уменьшить сумму ЕНВД за счет занижения физического показателя «количество работников».

Отметим, что к договорам аутсорсинга присматриваются и специалисты из Пенсионного фонда и ФСС России. Ведь такие сделки часто используют для снижения платежей во внебюджетные фонды, выводя персонал в компании, имеющие соответствующие льготы.

Понятно, что если подобная минимизация налогов является единственной целью введения аутсорсинга, то инспекторы с легкостью доначислят налоги. Особенно если выяснится, что:

  • налогоплательщик является единственным контрагентом вновь созданной организации-аутсорсера;

  • обе компании располагаются по одному адресу;

  • они де факто имеют одну бухгалтерию;

  • фактически трудовые функции сотрудников и их распорядок дня не изменились.

В то же время далеко не всегда подобные мероприятия преследуют цель снизить налоговые платежи. Иногда бизнес действительно требует разделения труда и вывода той или иной функции на аутсорсинг. И судебная практика показывает, что если компания может обосновать свои действия, показать логику и цели проведенных процедур, то суды признают доначисления незаконными.

Например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11.06.2010 № А27-19855/2009 сказано, что хотя «арендодатель» и «арендатор» взаимозависимы, но они были созданы в разное время, трудовой коллектив из одной компании в другую не перемещался. Кроме того, компания подтвердила реальность операций и несение расходов каждым предприятием в отдельности, а также отсутствие задолженности по «арендным» платежам.

В ситуации же, когда учредителями основной и вспомогательной организаций являются разные лица, а численность сотрудников налогоплательщика, применяющего спецрежим, не была близка к предельному значению, у компании и вовсе есть все шансы благополучно пройти проверку и вообще не доводить дело до суда. Главное своевременно предоставить нужные документы и пояснения.

…и не только

Экономическая обоснованность заключения договоров на оказание услуг вообще и договоров аутсорсинга или аутстаффинга в частности также является достаточно злободневной проблемой. Инспекторы при проверках часто ставят обоснованность подобных расходов под сомнение. Поэтому бухгалтеру лучше заблаговременно озаботиться подготовкой подтверждающих документов. Главным из них, конечно, является сам договор, где не лишним будет указать на необходимость привлечения стороннего персонала для выполнения работ. Например, написать, что привлекаемый персонал обладает компетенциями, знаниями, ноу-хау, которые гарантируют скорейшее получение компанией-заказчиком экономического результата.

Помимо договора на привлечение персонала, нужно будет составить акты с указанием привлеченных специалистов и расшифровкой стоимости услуг по аутсорсингу. Также к договору можно составить отчетные документы по каждому привлеченному специалисту с указанием образования, опыта работы, выполняемых функций — эта информация обычно содержится в заявках, направляемых заказчиком аутсорсеру.

Усилить позиции компании помогут и документы, подтверждающие фактическое нахождение привлеченных специалистов в офисе компании-заказчика. Тут могут быть сложности, поскольку эти лица не являются работниками компании, где они выполняют свои функции. Следовательно, табель учета рабочего времени на них не ведется. Однако это не мешает вести управленческий учет, в том числе и автоматизированный. Например, для этих целей вполне подойдут данные пропускной системы или системы контроля доступа в помещение.

Далее, при проверках зачастую встает вопрос об обоснованности размера вознаграждения компании, предоставляющей персонал. Тут желательно подтвердить, что вознаграждение напрямую связано с объемом, качеством результатов или эффективностью работы привлеченного персонала. Не помешают и доказательства того, что работа привлеченных специалистов благоприятно отразилась на финансовых результатах компании, если возможно — с указанием конкретных результатов деятельности по привлеченным сотрудникам.

Иностранный аутсорсинг

Отдельно стоит остановиться на договорах, предусматривающих предоставление персонала из числа иностранных граждан.

Правила трудовой миграции

Здесь, помимо всех указанных выше рисков, для компании-«арендатора» возникают еще и дополнительные сложности, связанные с особым порядком привлечения иностранной рабочей силы. И в частности, с ответственностью за нарушение законодательства в сфере трудовой миграции. Так, нормы КоАП РФ об ответственности за нарушение порядка привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности (ст. 18.15) сформулированы таким образом, что под их действие формально подпадает лицо, фактически допустившее иностранного гражданина к трудовой деятельности или фактически использовавшее его труд в отсутствие предусмотренных законодательством разрешений. То есть получается, что оштрафовать за это нарушение могут компанию-«арендатора».

Однако анализ судебной практики показывает, что на самом деле «арендатору» ничего грозит. Дело в том, что, по мнению судей, условием привлечения к ответственности по названной статье является не фактический, а юридический допуск к выполнению работ (решение Московского городского суда от 28.05.2014 № 7-4008/14). Кроме того, суды единодушно приходят к выводу, что к ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ привлекаются только организации, обладающие статусом работодателя, то есть лица, заключившего трудовой или гражданско-правовой договор с иностранным работником (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 № А33-9334/2008-03АП-2592/2008).

Таким образом, организация-заказчик, не обладая статусом работодателя, не предоставляет юридический доступ к выполнению работ, а следовательно, не может быть оштрафована по ст. 18.15 КоАП РФ, даже если по договору аутсорсинга действительно были предоставлены иностранцы, не имеющие права на работу в России (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.10.2009 № 78-1834/2009, решения Ленинградского областного суда от 04.08.2011 № 7-538/2011, Московского областного суда по делу № 12-1147/14).

Дополнительные меры защиты при работе с иностранцами

Несмотря на приведенную выше судебную практику, «на местах» иногда все же приходится сталкиваться с буквальным толкованием норм КоАП РФ и привлечением к ответственности именно «арендатора». Более того, случается, что таким решениям даже удается «устоять» в суде (см., например, решение Московского городского суда от 04.06.2014 № 7-5020/2014).

В этой связи не лишним будет дополнительно подстраховаться и еще на стадии заключения договора аутсорсинга и оформления сопровождающих его документов (заявок, актов и т.п.) принять меры, снижающие риски привлечения к ответственности. Для этого нужно в письменной форме поименно определить лиц, принимаемых по договору аутсорсинга/аутстаффинга, и четко сформулировать трудовую функцию, которую будет выполнять каждый работник. Трудовая функция при этом должна соответствовать виду деятельности, указанному в разрешении на работу (причем лучше затребовать у «арендодателя» их копии), а в штатном расписании организации-заказчика данных должностей быть не должно.

Кроме того, в договор на предоставление персонала надо включить отдельный пункт о том, что предоставляемый персонал имеет право осуществлять трудовую деятельность в России и что за выполнением этого условия следит организация-исполнитель. А за нарушение данного условия установить договорные санкции. Ну и конечно, тут актуальны все те советы, которые приведены выше в части возможной переквалификации аутсорсинга в трудовой договор.

Налоговые риски при работе с иностранцами

Не обходится привлечение иностранных работников по договору аутсорсинга и без налоговых рисков. Здесь под «прицел» налоговиков попадают расходы по самому договору о предоставлении персонала. Опять-таки из-за того, что у организации-заказчика отсутствуют документы, разрешающие привлечение иностранной рабочей силы. Логика простая: раз нет разрешения, то привлекать иностранцев нельзя. А раз так, то и плата по договору аутсорсинга экономически необоснованна.

Судебная практика такой подход отвергает в корне. Так, ФАС Уральского округа в постановлении от 09.07.2007 № Ф09-5196/07-С3 четко зафиксировал, что нарушение миграционного законодательства (даже если оно и имело место) не свидетельствует ни о неправомерности понесенных расходов по договору аутсорсинга, ни о занижении налоговой базы.