Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2013 года.
Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:
Председательствующего: Панченко И.С.
Судей: Суминой Г.А., Трофимовой О.Н.
при участии:
от ИП Васильченко О.Б. - индивидуальный предприниматель Васильченко Оксана Борисовна; Стогова Л.А., представитель по доверенности от 11.11.2013 б/н;
от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края - Тешукова Н.А., представитель по доверенности от 16.07.2013 N 428; Функ А.Б., представитель по доверенности от 11.01.2013 N 404
рассмотрел в судебном заседании посредством систем видеоконференц-связи кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Васильченко Оксаны Борисовны
на решение от 22.11.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2013
по делу N А51-20032/2012 Арбитражного суда Приморского края
Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Ю.А. Тимофеева, в суде апелляционной инстанции судьи: Т.А. Солохина, А.В. Пяткова, Е.Л. Сидорович
По заявлению индивидуального предпринимателя Васильченко Оксаны Борисовны
к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края
о признании недействительным решения
На основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) 28.10.2013 произведена замена судьи Брагиной Т.Г. на судью Сумину Г.А., в связи с чем судебное разбирательство проведено с самого начала в соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ.
Индивидуальный предприниматель Васильченко Оксана Борисовна (далее - ИП Васильченко О.Б., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края (далее - налоговый орган, инспекция) от 25.05.2012 N 07/67 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 579 893, 00 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 578 005, 00 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 159 251, 00 руб., налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО) в сумме 501 773, 00 руб., а также соответствующих пеней и применения налоговых санкций, предусмотренных статьями 119, 122 (пункт 1) Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).
Решением арбитражного суда от 22.11.2013 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано по основанию необоснованного применения предпринимателем специального налогового режима в отношении услуг общественного питания по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, при оказании которых не соблюдено условие для потребления посетителями такой продукции непосредственно в зале обслуживания.
Пятый арбитражный апелляционный суд выводы, изложенные в решении суда, поддержал и оставил его постановлением от 13.02.2013 без изменения.
На данные судебные акты ИП Васильченко О.Б. подана кассационная жалоба (с учетом дополнений к ней), в которой указано на неправильное применение судами обеих инстанций норм налогового законодательства, регулирующих вопросы применения налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в отношении оказания услуг общественного питания по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий при фактическом создании условий для ее потребления в зале обслуживания. Доводы жалобы, поддержанные в суде кассационной инстанции предпринимателем и ее представителем, сводятся к тому, что арбитражным судом установлены обстоятельства дела об оказании предпринимателем услуг по изготовлению кулинарной продукции, но имело место ее потребления вне зала обслуживания. По мнению заявителя жалобы, основанные на названных обстоятельствах выводы суда о том, что при такой ситуации предпринимателем неправомерно применен специальный налоговый режим противоречат положениям статьи 346.27 НК РФ, поэтому судебные акты подлежат отмене, а вновь принятым судом кассационной инстанции судебным актом требования заявителя следует удовлетворить.
Налоговый орган в лице своих представителей в суде кассационной инстанции поддержал отзыв на жалобу, считает, что она не подлежит удовлетворению.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвовавших в деле, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению.
Как видно из установленных арбитражными судами по материалам дела обстоятельств, в ходе выездной налоговой проверки ИП Васильченко О.Б. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе ЕНВД за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, составлен акт от 07.03.2012 N 07/16, в котором инспекция отразила, что в проверяемом периоде предпринимателем были оказаны услуги общественного питания в клубе-столовой на базе отдыха "Шепалово", расположенный по адресу: г. Находка, пгт. Врангель, ул. Внутрипортовая, 47. Данный вид деятельности подпадает под специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД по виду деятельности "Оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания".
Вместе с тем, налоговый орган посчитал, что осуществляемая ИП Васильченко О.Б. предпринимательская деятельность, связанная с изготовлением и доставкой обедов и ужинов на выезд, не может быть отнесена к услугам общественного питания, в связи с чем применение специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД в данном случае неправомерно. Поскольку реализация изготовленной кулинарной продукции для ее потребления вне зала обслуживания предприятия общественного питания не подпадает под налогообложение ЕНВД, то данный вид деятельности облагается в общеустановленном порядке. В этой связи, счел налоговый орган, налогоплательщику следует доначислить НДС, ЕСН, НДФЛ за 2008-2009 годы, а также налог, уплачиваемый в связи с применением УСНО за 2010 год, ввиду перехода предпринимателя с 01.01.2010 на упрощенную систему налогообложения, соответствующие пени и применить штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ.
При этом налоговый орган при определении налогооблагаемой базы по НДС, ЕСН и НДФЛ из общего объема оказанных услуг учитывал только реализацию обедов и ужинов вне зала обслуживания посетителей.
Кроме того, в ходе проверки инспекцией установлено, что предпринимателем не представлены налоговые декларации по НДС, ЕСН, НДФЛ, что явилось основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности по статье 119 НК РФ.
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 25.05.2012 N 07/67 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым применены налоговые санкции, предусмотренные статьей 119 НК РФ в виде штрафов по НДФЛ в сумме 131 957 руб., по НДС в сумме 195 203 руб., по ЕСН в сумме 33 698 руб.; по пункту 1 статьи 122 НК РФ штрафы составили: по НДФЛ - 87 971 руб., по НДС - 130 136 руб., по ЕСН - 22 419 руб., по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО - 100 355 руб. Этим же решением налогоплательщику доначислены: НДФЛ в сумме 579 893 руб., НДС в сумме 578 005 руб., ЕСН в сумме 159 251 руб., налог, уплачиваемый в связи с применением УСНО, в сумме 501 773 руб., а также причитающиеся данным налогам пени.
По апелляционной жалобе налогоплательщика в вышестоящий налоговый орган на данное решение последнее решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 24.07.2012 N 13-11/18264 оставлено без изменения.
Вышеприведенное решение налогового органа оспорено предпринимателем в судебном порядке.
Арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований и согласился с позицией налогового органа о том, что в соответствии со статьей 346.27 НК РФ в отношении осуществляемой предпринимателем деятельности условием для возникновения права на применение специального налогового режима является изготовление кулинарной продукции на предприятии общественного питания путем ее реализации и потребления непосредственно через объекты организаций общественного питания, к которым относятся объекты, имеющие залы обслуживания посетителей.
Между тем выводы судов обеих инстанций основаны на неверном толковании норм налогового законодательства, регулирующих возникшие спорные правоотношения.
КонсультантПлюс: примечание.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 9 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, а не статьи 246.26, которая отсутствует в указанном документе.
В соответствии с подпунктом 9 пункта 2 статьи 246.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.
Под услугами общественного питания для целей главы 26.3 НК РФ согласно статье 346.27 этого же Кодекса понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.
Объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.
Обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, свидетельствуют о том, что предприниматель осуществляла свою деятельность в соответствии с вышеприведенными нормами налогового законодательства, изготавливала и реализовывала кулинарную продукцию на территории базы отдыха "Шепалово" в арендованном помещении, расположенном по адресу: Приморский край, г. Находка, пгт. Врангель, ул. Внутрипортовая, 47. Услуги организации питания предпринимателем (исполнителем) осуществлялись согласно договорам, заключенным с заказчиками: ООО "СтройИнвестГрупп", ООО "Трансстроймеханизация", ЗАО "Росдорснабжение" (договор в письменном виде не представлен), ФГУП "Строительное управление N 711", ОАО "Дальзавод".
По условиям договоров на оказание услуг предприниматель - исполнитель обязуется предоставить работникам заказчиков полноценное питание (завтрак, обед, ужин) по заявке заказчика в столовой, расположенной по названному выше адресу.
Факты оказания услуг по договорам подтверждаются представленными в материалы дела актами выполненных работ, счетами-фактурами.
Суды, соглашаясь с доводами налогового органа о том, что предпринимателем осуществлялась деятельность по организации выездного питания работников заказчиков, не подкрепили надлежащими доказательствами свои выводы о том, как фактически производилась передача кулинарной продукции от предпринимателя потребителям, то есть работниками заказчиков.
При этом ссылки арбитражного суда на письмо ОАО "Дальзавод" от 13.06.2012 N 232, из которого следует, что предпринимателем оказывались услуги по реализации обедов и ужинов путем доставки потребителям кулинарной продукции, а также на договор от 10.02.2010 N 2/198-107, пунктом 4.2 которого обусловлено, что в стоимость обеда включена стоимость одноразовой посуды, транспортировка обеда и его раздача на территории сухого дока не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств организации выездного питания.
Названные документы не являлись предметом проверки в ходе выездной налоговой проверки предпринимателя и были представлены инспекций только в арбитражный суд, поэтому как не соответствующие требованиям статей 100 (пункт 3.1), 101 (пункт 7) НК РФ такие документы не служат доказательствами, подтверждающими факты нарушения предпринимателем законодательства о налогах и сборах.
Заинтересованность налогового органа в исходе спора путем признания деятельности, осуществляемой ИП Васильченко О.Б., не подпадающей под применение предпринимателем специального налогового режима в отношении оказания услуг общественного питания основана на том, что предприниматель обязана контролировать потребление кулинарной продукции в зале обслуживания посетителей.
КонсультантПлюс: примечание.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 346.27 Налогового кодекса РФ, а не глава 346.27, которая отсутствует в указанном документе.
Однако из буквального толкования норм главы 346.27 НК РФ, следует, что для признания предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, подпадающей под применение специального налогового режима, если созданы все условия для потребления кулинарной продукции, налогоплательщик не обязан контролировать цель приобретения потребителями продукции в месте организации общественного питания.
Принимая во внимание изложенное, у налогового органа отсутствовали основания для привлечения предпринимателя согласно решению от 25.05.2012 N 07/67 к налоговой ответственности, доначисления оспоренных в судебном порядке налогов и соответствующих пеней, поэтому решение и постановление в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене, а требования ИП Васильченко О.Б. - удовлетворению.
Применительно к статье 97 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы предпринимателя отменяются обеспечительные меры, установленные определением от 14.11.2013 N Ф03-2016/2013.
Излишне уплаченная предпринимателем за рассмотрение кассационной жалобы госпошлина в сумме 900 руб. подлежит возврату с выдачей справки на ее возврат.
Расходы по госпошлины, уплаченные предпринимателем за рассмотрение дела в арбитражном суде первой, апелляционной и кассационной инстанциях в соответствии со статьей 110 АПК РФ следует взыскать с налогового органа в пользу предпринимателя в сумме 400 руб.
Руководствуясь статьями 286 - 289, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа
постановил:
решение от 22.11.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2013 по делу N А51-20032/2012 Арбитражного суда Приморского края отменить, кассационную жалобу - удовлетворить.
Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находка Приморского края от 25.05.2012 N 07/67 в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 579 893 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 578 005 руб., единого социального налога в сумме 159 251 руб., налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 501 773 руб., причитающихся данным суммам налогов пеней, штрафов, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации признать недействительным.
Установленные определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.11.2013 N Ф03-2106/2013 обеспечительные меры по приостановлению исполнения решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находка Приморского края от 25.05.2012 N 07/67 отменить.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находка Приморского края в пользу индивидуального предпринимателя Васильченко Оксаны Борисовны расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде первой, апелляционной и кассационной инстанциях в сумме 400 руб.
Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.
Возвратить индивидуальному предпринимателю Васильченко Оксане Борисовне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 900 руб., как излишне уплаченную за рассмотрение кассационной жалобы.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий судья
И.С.ПАНЧЕНКО
Судьи
Г.А.СУМИНА
О.Н.ТРОФИМОВА