В октябре были внесены поправки в Закон о концессионных соглашениях. Переходные положения Федерального закона от 10.07.2023 № 296-ФЗ, далее – Закон, внесли некоторую неопределенность в вопрос применения новых правил к заключенным концессионным соглашениям. В материале проанализируем основные трудности и рассмотрим возможные и предположительные подходы к правоприменению в случае внесения изменений в уже заключенные концессионные соглашения.
Исходя из системного толкования ст. 4 Закона, можно предположить три ситуации, когда к заключенному соглашению будет применяться старая редакция Закона о концессионных соглашениях:
- концессионное соглашение заключено до 01.10.2023;
- концессионное соглашение заключено по итогам конкурса, который объявлен до 01.10.2023;
- концессионное соглашение заключено по итогам рассмотрения частной инициативы, предложение о заключении которого опубликовано до 01.10.2023.
При этом во всех указанных выше случаях за скобками остается вопрос о внесении изменений в уже заключенные концессионные соглашения.
Два аспекта внесения изменений в заключенное концессионное соглашение
Закон о концессионных соглашениях регулирует не только материальную часть соглашения, но и процедуру заключения концессионного соглашения. Следовательно, вопрос заключения дополнительных соглашений можно также рассматривать в двух аспектах:
- процедурном: какие нормы необходимо применять к порядку изменения;
- материальном: какие нормы необходимо применять к содержательной части дополнительного соглашения.
Процедурный аспект
С точки зрения процедуры изменения концессионных соглашений прежде всего принципиальна ч. 3.8 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, регулирующая необходимость согласования с ФАС России условий изменений. Она претерпела качественное изменение и сузила случаи необходимости обращения в ФАС России.
Так, если раньше требовалось согласование с антимонопольным органом в любом случае изменения существенных условий, то теперь такое согласование необходимо только при условии, если изменение приводит к изменению «условий финансового участия концедента в части используемых в концессионном соглашении форм финансового участия концедента и (или) общего размера денежных обязательств концедента в рамках финансового участия концедента и (или) переноса сроков осуществления финансового участия концедента на более ранний срок».
Для иллюстрации рассмотрим следующую гипотетическую ситуацию. Например, заключенном до 01.10.2023 соглашении необходимо скорректировать технико-экономические показатели (ТЭП), которые являются существенным условием концессионного соглашения согласно п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях. При этом такое изменение не влияет на сроки по проекту и объем финансового участия концедента. В этом случае может возникнуть вопрос: какая редакция Закона о концессионным соглашениях применима – старая или новая?
В Законе содержится только одна норма, которая прямо затрагивает процедурную часть изменения соглашений – ч. 7 ст. 4. Однако она регулирует специфические отношения, связанные с соглашениями, заключенными по решению Правительства Российской Федерации. Иные переходные положения не делают акцентов, в связи с чем трудно ответить на вопрос применимы они к процедуре или содержанию.
Пункт 5 ст. 4 Закона предусматривает, что положения Закона о концессионных соглашениях в новой редакции не применяются к концессионным соглашениям заключенным до 01.10.2023. С одной стороны, можно утверждать, что отсутствие указания на иное подразумевает, что норма применяется как к процедуре, так и к содержанию. Однако, такая позиция не является однозначно верной, так как процедурные нормы по своей сути применяются не к соглашению, а порядку взаимодействия сторон в случае изменения соглашения (к порядку оформления изменений, получению необходимых разрешений).
Минэкономразвития России в целях внесения определенности в данный вопрос направило свои разъяснения (письмо от 20.09.2023 № И-ЦГЧП-2023-297), где, в общем виде, сформировало две позиции: к соглашениям, заключенным до 01.10.2023 применяется старая редакция части 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях, в остальных случаях – новая. ФАС России в своих разъяснениях занял позицию аналогичную Минэкономразвития России.
Если опираться на позицию Минэкономразвития России и ФАС России, к соглашениям, заключенным до 01.10.2023 применяется старая редакция ч. 3.8 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, в остальных случаях – новая, то в приведенном примере будет применяться старая редакция ч. 3.8 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях. Иными словами, согласование с ФАС России необходимо.
Материальный аспект
Более сложным случаем является материальный аспект. Учитывая природу концессионного соглашения, можно указать на тот же вопрос в гражданском законодательстве. Общей нормой, регулирующей применение нового закона к существующим правоотношениям, является ст. 4 ГК РФ, согласно которой новые нормы применяются только к новым правоотношениям. Более специальной нормой, регулирующей тот же вопрос является п. 2 ст. 422 ГК РФ, где указано, что к договору заключенному до принятия нового закона применяется закон в старой редакции. Не уходя в дискуссию о том, что есть правоотношение и договор, отметим, что Закон умалчивает о том, как применять указанные нормы к дополнительным соглашениям.
В случае отсутствия четких правил для определения, какие нормы подлежат применению, руководствуясь принципами разумности и обоснованности, предлагается ответить на следующие вопросы:
- создает ли дополнительное соглашение новые правоотношения;
Если дополнительное соглашение только уточняет существующие правоотношения, то правило, установленное ст. 4 ГК РФ, не применяется и, следовательно, в данном случае должна применяться старая редакция закона.
Если же дополнительным соглашением стороны согласовывают новые обязательства или качественно изменяют предыдущие условия договора, то в данном случае возникнут новые правоотношения, следовательно к ним применимы новые нормы.
- применение какой редакции может оказать негативное влияние на дальнейшие договорные отношения сторон;
Концессионные соглашения как правило носят долгосрочный характер. Представим себе ситуацию, в которой необходимо будет внести изменения через 25 лет после заключения соглашения. В связи с тем, что как экономические, так и правоотношения отношения в целом качественно изменятся, то применение к соглашениям редакции закона, которая явно устарела, может привести к фактической невозможности изменения концессионного соглашения в части приведения его в соответствие со сложившимся условиями.
- как правила, которые применяются к дополнительному соглашению, влияют на соглашение в целом;
Дополнительное соглашение не существует в отрыве от основного текста соглашения, оно является его частью. Потому применение к дополнительному соглашению иной редакции Закона о концессионных соглашениях по сравнению с той, что применяется к изначальному соглашению ставит вопрос о том, нужно ли привести весь текст соглашения или только его часть в соответствии с новой редакцией Закона о концессионных соглашениях. Положительный ответ на этот вопрос кажется спорным, так как это чрезмерно усложняет оборот и фактически нарушает стабильность договорных отношений сторон. При этом применение к дополнительному соглашению старой редакции во избежание нарушение стабильности также спорно, учитывая сказанное по предыдущему пункту.
Следовательно, компромиссным вариантом, учитывающим как стабильность отношений, так и изменившиеся условия, может быть применение к части соглашения старой редакции Закона о концессионных соглашениях, а к части, измененной дополнительным соглашением – новой. Законодательство не запрещает такое дробление договора на правоотношения, к которым применимы разные редакции закона.
Резюме
Подводя итог, практика заключения дополнительных соглашений к концессионным соглашениям, попадающим под регулирование старой редакции Закона о концессионных соглашениях, подлежит формированию с учетом позиций государственных органов, а также потенциальной судебной практики.
Предполагаю, что выбор редакции Закона в материальном аспекте должен осуществляться исходя из существа вносимых изменений, учитывая, что к дополнительным соглашениям, предусматривающим новые правоотношения, более целесообразно применение новой редакции.
В отношении процедурного аспекта, до внесения изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения», предлагается придерживаться консервативного подхода и учитывать разъяснения государственных органов.