Выбор контрагента — одна из первых зон риска, с которой сталкивается бизнес. При этом относительная простота минимизации связанных с выбором контрагента рисков сильно контрастирует с тяжестью последствий таковых, если ими пренебречь. На что обратить внимание при таком выборе, рассмотрим в статье.
Ведение бизнеса предполагает столкновение с широкой палитрой рисков, в том числе юридических. И хотя, как говорится, риск — дело благородное, всякий предприниматель старается если не исключить его, то хотя бы минимизировать.
Представим, что ваш бизнес по какой-то причине лишился поставщика сырья, необходимого для производства. Вы ищете ему замену, но никто на рынке не готов поставить сырье в требуемый срок. И вот одна компания соглашается с озвученными сроками, но, конечно, с условием о значительной предоплате. В сложившейся в нашей стране торговой практике такое условие в целом звучит разумно. А ввиду экстренности запроса вы не тратите время на тщательную проверку контрагента, быстро заключаете договор и перечисляете аванс.
К истечению срока поставки контрагент перестал выходить на связь или продолжает обещать поставку, но просит продлить сроки. Опасения приводят вас на общедоступные интернет-ресурсы, где обнаруживается, что контрагент включен в реестр недобросовестных поставщиков, выступает ответчиком по искам из аналогичных договоров и против него открыто несколько исполнительных производств на сумму, превышающую его годовой оборот. Очевидно, что соблюдения сроков, а может, и поставки в принципе, можно уже не ждать. Под вопросом оказывается и судьба уплаченных денег, не говоря уже об убытках, которые понесены в связи с простоем производства.
Избежать подобных рисков можно посредством проведения предварительной проверки контрагента.
Насколько подробной должна быть такая процедура?
Общепринятых стандартов проверки не существует. Закон лишь требует от участников оборота действовать разумно и, как следствие, проявлять должную осмотрительность при выборе контрагентов. С точки зрения глубины анализа можно условно обозначить две крайние точки:
-
полноценную комплексную юридическую проверку контрагента, так называемый due diligence,
-
и формализованный упрощенный подход, сводящийся к предоставлению контрагентом определенного набора документов по списку и заполнению анкеты-вопросника, так называемую процедуру KYC (англ. know your client).
Полноценный due diligence чаще проводится при совершении крупных сделок с активами (к примеру, с производственными комплексами, крупной недвижимостью, выкупом бизнеса, патентами) или долями (акциями) компаний. Поскольку цена предмета таких сделок, как правило, крайне высока, то и проверка проводится основательно: от анализа истории владения компанией/активом до проверки трудовых договоров с сотрудниками. Как правило, due diligence подразумевает запрос большого объема документов и информации от другой стороны сделки, а также сопровождается налоговым и финансовым аудитом. Возможны и сокращенные варианты due diligence, при которых проверяются лишь критические риски и которые приближают его к проверке KYC (см. далее).
Проверка KYC, являясь не такой подробной, как полноценный due diligence, изначально появилась в финансовых организациях и предполагала выяснение наиболее критичной информации о новом клиенте. Например, в рамках такой процедуры банки изучают сведения о правоспособности, виде деятельности, акционерах, бенефициарах и т.п. Сейчас под KYC понимается в принципе любая проверка контрагента, которая проводится в рамках обычной хозяйственной деятельности (в отличие от due diligence, к которому по общему правилу обращаются при планировании крупной сделки).
Далее мы будем говорить о проверке контрагентов такой степени подробности, которая разумно необходима перед совершением обычных торговых операций. Сложные сделки, вроде приобретения крупных активов и прав участия в компаниях, не являются фокусом данной статьи. Если относить такую проверку к одному из обозначенных терминов, то она ближе к KYC в его широком (не только финансовом) понимании.
Проверка может происходить с использованием информации из общедоступных ресурсов и/или предусматривать запрос документов от контрагента напрямую.
Общая проверка контрагента
В российском праве добросовестность презюмируется, но в реальности полагаться на это все же не стоит. Первым и, возможно, худшим сценарием является сотрудничество с контрагентом, который вовсе не собирается исполнять достигнутые договоренности либо самонадеянно рассчитывает выполнить их, несмотря на наличие объективных препятствий (например, отсутствие товара у поставщика).
Причины такого поведения могут быть разными. Контрагенту может быть важнее расплатиться полученными деньгами с иными кредиторами. Или он может рассчитывать, что имеющееся препятствие удастся устранить. Конкретная причина значения не имеет, для компании это в любом случае обернется имущественными потерями.
Помимо предотвращения убытков для компании, проверка контрагента снижает и персональные риски менеджмента. Согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.
В противном случае, как отмечал еще ВАС РФ в постановлении Пленума № 62 от 30.07.2013, такое лицо должно возместить убытки, причиненные юридическому лицу недобросовестными или неразумными действиями.
В том же постановлении ВАС РФ описал, при каких условиях неразумность действий считается доказанной. Среди прочего действия являются неразумными при следующих обстоятельствах: (i) принятие решения без учета известной информации, (ii) принятие решения без предварительных действий по получению необходимой и достаточной информации, (iii) совершение сделки без соблюдения обычно требующихся процедур для аналогичных сделок.
Несмотря на давность указанных разъяснений, они все еще активно применяются судами.
К примеру, в деле № А03-14994/2021 общество привлекло директора к ответственности в связи с его неразумными действиями, которые выразились среди прочего в перечислении значительных сумм одному из поставщиков, который не имел реальной возможности исполнить обязательства по поставке. Суд отметил, что директор не проявил должной осмотрительности и осторожности при выполнении обязанностей единоличного исполнительного органа, не проверил наличие у контрагента необходимых ресурсов и опыта, не оценил риск неисполнения поставщиком обязательств.
Чтобы избежать неблагоприятных последствий, в том числе описанных выше, до начала сотрудничества с контрагентом следует провести его проверку хотя бы по следующим вопросам.
- Находится ли контрагент в процессе ликвидации?
Проверить это можно, получив выписку из ЕГРЮЛ. В ней будет указание на принятие решения о ликвидации, если таковое имело место.
- Инициирована ли в отношении контрагента процедура банкротства?
Такую информацию можно найти в картотеке арбитражных дел или в Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (Федресурсе).
- Выступает ли контрагент ответчиком в судебных спорах?
Сведения доступны в картотеке арбитражных дел. Следует обратить внимание не только на наличие споров, проигрыш которых может дестабилизировать финансовую устойчивость компании, но и на наличие дел, которые свидетельствуют о систематическом неисполнении обязательств. Например, если ваша компания оказывает услуги, то красным флажком будут иски к потенциальному заказчику от иных провайдеров о нарушении сроков оплаты.
- Выступает ли контрагент должником в рамках исполнительного производства?
Информация об исполнительных производствах доступна на сайте Федеральной службы судебных приставов.
- Внесен ли контрагент в реестр недобросовестных поставщиков?
В такой реестр включаются компании, которые ненадлежащим образом исполняют обязательства в рамках публичных закупок. Не факт, что потенциальный контрагент в принципе участвует в таких правоотношениях. Однако если он фигурирует в данном реестре, то следует учитывать, что некоторые заказчики уже сталкивались с нарушениями с его стороны. Соответствующий реестр доступен на сайте Единой информационной системы в сфере закупок.
- Каково финансовое положение контрагента?
В интернете доступен администрируемый ФНС России ресурс бухгалтерской (финансовой) отчетности. Такие сведения как минимум дадут представление о том, активна ли компания или ведет свою деятельность только формально.
- Имеет ли контрагент необходимые лицензии?
Если взаимодействие с контрагентом предполагает осуществление им лицензируемого вида деятельности, то необходимо проверить наличие соответствующей лицензии. Наличие лицензий отражается в ЕГРЮЛ, однако лучше поискать контрагента в реестре лицензий, который ведет профильный государственный орган. Например, реестр лицензий на медицинскую деятельность ведет Росздравнадзор, на деятельность в области атомной энергии — Ростехнадзор.
- Имеет ли контрагент необходимые сертификаты/декларации соответствия?
Данный критерий актуален только для контрагентов, которые рассматриваются в качестве поставщиков товаров, в отношении которых установлены технические требования. Например, поставщиков косметики, электроники, пищевой продукции и так далее. Информация о выданных сертификатах и зарегистрированных декларациях есть на Портале общих информационных ресурсов и открытых данных ЕАЭС.
Указанные шаги не являются абсолютно универсальными и исчерпывающими. Однако осуществление такой проверки сильно снизит риски при совершении большинства торговых операций.
Проверка полномочий и одобрений
Проверка полномочий
Если контрагента в сделке представляет генеральный директор, то данные из его документа, удостоверяющего личность, необходимо сверить с информацией из ЕГРЮЛ. В данном реестре указываются лица, действующие от лица организации без доверенности. Если контрагент утверждает, что генеральный директор недавно переизбран и сведения о нем не отобразились в ЕГРЮЛ, то полагаться на такую информацию не стоит. Лучше отложить подписание договора до момента внесения изменений в реестр — это не должно занять больше нескольких недель.
При этом если речь идет о важном контракте, то будет нелишним запросить у контрагента протокол общего собрания (решение единственного участника), а также устав. Протокол подтверждает назначение конкретного лица в качестве генерального директора, а устав дает возможность проверить срок его полномочий, а также наличие ограничений на заключение сделок.
Если представителем компании выступает лицо, действующее по доверенности, то необходимо запросить копию доверенности, удостовериться в соответствии объема полномочий заключаемой сделке, проверить указание на дату выдачи и срок доверенности, данные поверенного, полномочия доверителя, а также соблюдение требования о нотариальном удостоверении (если требуется, например, в силу передоверия).
Корпоративные одобрения
Перед заключением сделки генеральный директор контрагента может быть обязан, в силу прямого указания закона либо устава, согласовать сделку с советом директоров или общим собранием участников/акционеров. Например, такого одобрения требуют так называемые крупные сделки и сделки с заинтересованностью, критерии которых установлены законодательством и уставом.
Учитывая судебную практику, наличие критериев таких сделок следует проверять проактивно. В противном случае суд, признавая сделку недействительной вследствие отсутствия одобрений, может сделать вывод, что проведение проверки предполагалось и, соответственно, компания должна была знать об отсутствии необходимого одобрения.
Например, в деле № А40-106124/18 суд отметил, что в силу требований разумности и добросовестности проверка наличия признаков крупной сделки, в том числе путем запроса бухгалтерских документов контрагента, предполагалась.
Одобрение может понадобиться и при наличии ограничения полномочий генерального директора в уставе. Наличие таких ограничений проверяется посредством изучения устава потенциального контрагента. В нем же будет указано, одобрение какого органа компании требуется для совершения сделки.
Обязательные согласования государственных органов
В ряде случаев законодательство предписывает перед совершением сделки получить одобрение государственного органа. Например, в рамках контроля экономической концентрации может потребоваться согласие антимонопольного органа, а одной из российских ответных мер на иностранные санкции является требование о согласовании отдельных сделок, например, Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в России.
Необходимость подобных одобрений нужно проверять в каждом конкретном случае, однако для совершения ординарных торговых сделок они вряд ли потребуются.
Проверка контрагента в целях налогового законодательства
В рамках налогового законодательства проверка контрагентов имеет самостоятельное значение в контексте взаимодействия с так называемыми «техническими компаниями». Так ФНС называет компании, которые не ведут реальной экономической деятельности и не исполняют налоговые обязательства по сделкам, оформляемым от их имени (п. 4 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@). Работа с такими контрагентами может обернуться доначислением налогов и привлечением к налоговой ответственности.
При этом такие последствия грозят не только за умышленное взаимодействие с технической компанией, но и в тех случаях, когда налогоплательщик должен был знать об обстоятельствах, характеризующих контрагента как техническую компанию.
Чтобы избежать таких последствий, нужно соблюсти стандарт осмотрительного поведения, описанный в отмеченном письме. В нем налоговый орган во многом воспроизводит общие критерии проверки, обозначенные в предыдущем разделе. Однако следует обратить внимание на ряд обстоятельств, которые ФНС считает признаками неосмотрительного поведения, в том числе:
-
неизвестность налогоплательщику информации о фактическом местонахождении контрагента;
-
отсутствие взаимодействия с уполномоченными лицами контрагента при обсуждении условий договора;
-
отсутствие у налогоплательщика информации о контрагенте, свидетельствующей о реальности его деятельности;
-
несоответствие сделки бизнес-стратегии налогоплательщика;
-
наличие в документах по сделке противоречий в сведениях и неполноты обязательных реквизитов.
Мошеннические действия
Бывает, что контрагент успешно проходит проверку, и по всем признакам это реальная компания, которая ведет активную, добросовестную деятельность. Однако остается риск откровенно мошеннических действий, которые имеют широкое распространение в отдельных отраслях. Особенно часто жертвами таких действий становятся представители не очень крупного иностранного бизнеса.
Злоумышленники зачастую выдают себя за представителей существующей компании, не имеющей официального сайта или какого-либо внятного публичного присутствия. Представляясь агентами или иными уполномоченными лицами такой компании, они предлагают очень выгодные условия сотрудничества (например, существенную скидку), если другая сторона согласится на авансирование. После получения предоплаты, как правило, всякая связь с мошенниками пропадает.
В случае сомнений в том, что представители контрагента являются теми, за кого себя выдают, следует рассмотреть следующие способы их верификации: (i) личная встреча с генеральным директором, указанным в ЕГРЮЛ, и проверка его личности (паспорта), (ii) встреча с представителями, имеющими нотариальную доверенность от компании, или (iii) подписание документов с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи. Можно рассмотреть и вариант прямого контакта с компанией с использованием ее адреса и номеров телефона, доступных в официальных документах и публичных реестрах.
Контрсанкции
Начиная с марта 2022 г. российские власти последовательно вводят различные ограничительные меры в ответ на иностранное санкционное давление. Перечень таких мер разнообразен, однако чаще всего их суть сводится к запрету (ограничению) сделок с какой-либо категорией лиц или объектов.
К примеру, одной из мер, установленных Указом Президента РФ от 01.03.2022 № 81, является запрет на предоставление займов в рублях иностранным лицам из недружественных юрисдикций, если отсутствует разрешение на то ранее упомянутой Правительственной комиссии.
Другой пример: в постановлениях Правительства РФ № 311, 312 и 313 от 09.03.2022 установлены широкие экспортные ограничения, которые затрагивают среди прочего медицинские товары, сельскохозяйственную и авиационную технику, промышленное и лабораторное оборудование. В зависимости от вида товара и страны назначения указанные постановления предусматривают либо полный запрет на экспорт, либо необходимость получения специального разрешения.
Учитывая указанное, при проверке целесообразно проанализировать не только самого контрагента, но и иные обстоятельства сделки, которые могут повлиять на применение российских контрсанкций. В частности, следует обратить внимание на то, в какой стране зарегистрирован контрагент и предполагает ли сделка экспорт или импорт товаров (работ, услуг). Если ответ хотя бы на один из вопросов положительный, то следует отдельно проверить применимость российских контрсакнций и при необходимости получить необходимые одобрения.