В новых условиях многим компаниям пришлось столкнуться со значительными трудностями. Часть компаний была вынуждена перестраивать логистические цепочки поставок для сохранения своего представительства на российском товарном рынке, другая часть компаний активно старается занять освободившуюся нишу иностранных производителей. В этих условиях здоровая конкуренция приобрела особенное значение для всех участников рынка. При этом за последний год появились компании, которые пытаются воспользоваться известностью не только российских производителей, но и иностранных производителей, недавно покинувших российский рынок. Чаще всего такие компании пытаются воспользоваться сформированной известностью товаров конкретного производителя путем имитации внешнего вида реализуемого товара или его упаковки. В материале рассмотрим, чем копирование отличается от имитации и какие доказательства необходимы для доказывания нарушения.
Подобное «мимикрирование» под товары известного производителя позволяет недобросовестным участникам рынка не только влиять на перераспределение спроса на рынке, но и угрожать деловой репутации производителя оригинальных товаров в том случае, если нарушителем не соблюдаются требования к качеству производимых товаров, предъявляемых самим производителем.
В этой связи для добросовестных участников рынка существенное значение имеет то, что именно понимается под недобросовестной конкуренцией, выраженной в имитации внешнего вида товара или его упаковки, и какие действия необходимо предпринять для защиты внешнего вида реализуемых товаров.
Что понимается под имитацией внешнего вида товара или упаковки?
Определение того, что понимается под недобросовестной конкуренцией, выраженной в имитации внешнего вида товара или упаковки, содержится в п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции (далее — Закон о защите конкуренции). Так, в соответствии с указанной нормой не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара.
Пункт 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции также содержит положения об имитации этикетки товара, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар, однако применительно к настоящей статье мы будем рассматривать имитацию только внешнего вида и упаковки товара, что наиболее часто встречается в сфере розничной торговли.
При этом под имитацией, согласно письму ФАС России от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 „О защите конкуренции“» (далее — Письмо ФАС России от 30.06.2017), понимается своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров. Для имитации внешнего вида товара характерно подражание отдельным элементам внешнего вида реализуемого товара или его упаковки, например, это может быть подражание цветовому исполнению упаковки товара, используемым на упаковке шрифтам или изобразительным элементам, их расположению, подражание форме упаковки товара и т.д.
Вместе с тем в Письме ФАС России от 30.06.2017 указано, что не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением. Например, в одном из дел Комиссия Воронежского УФАС России пришла к выводу о том, что упаковка подсолнечного масла по своему функциональному назначению не имеет иной формы, кроме бутылки.
Цитируем документ
Данный вид упаковки является стандартным для такого продукта, как масло подсолнечное. Все бутылки подсолнечного масла в большинстве случаев имеют один и тот же состав композиционных элементов: бутылка, этикетка, крышка. По мнению Комиссии Воронежского УФАС России, продукция как Заявителей, так и ООО «<…>», даже при сходстве композиционного решения, оформлена с использованием достаточного количества индивидуализирующих элементов (в том числе различной цветовой гаммы), позволяющих отграничить продукцию одного производителя от другого. Кроме того, как неоднократно указывалось Ответчиком по делу и не оспаривалось Заявителями, форма спорных бутылок с боковыми каплевидными выемками придает бутылке свойство — предотвращение «выскальзывания» при использовании, то есть указанная форма обусловлена функциональным назначением.
Решение Воронежского УФАС России по делу № 036/01/14.6-4/2020 о нарушении антимонопольного законодательства от 01.06.2020
Антимонопольный орган также отмечает, что от имитации товара или его упаковки необходимо отличать их копирование. Так, согласно вышеуказанному письму ФАС России под копированием понимается воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот. Иными словами, копирование подразумевает не внешнее подражание, а полное воспроизведение внешнего вида товара или его упаковки с сохранением всех отличительных элементов.
Что необходимо определить для установления факта недобросовестной конкуренции?
Для определения наличия в действиях конкурента признаков недобросовестной конкуренции, выраженной в имитации внешнего вида товара или его упаковки, необходимо установить основные и специальные признаки для конкретного состава правонарушения.
Перечень условий для установления факта недобросовестной конкуренции применительно к п. 2 ст. 14.6 Закона о конкуренции также приведен в письме ФАС России от 30.06.2017.
Так, антимонопольный орган выделяет следующие признаки наличия недобросовестной конкуренции, выраженной в имитации внешнего вида товара или упаковки:
-
наличие конкурентных отношений между заявителем и предполагаемым нарушителем (факт введения в оборот товаров на одном и том же рынке);
-
факт копирования или имитации предполагаемым нарушителем внешнего вида и упаковок товаров, используемых заявителем;
-
наличие (обоснование) различительной способности у индивидуализирующих элементов внешнего вида товара, который производит именно заявитель, стойкой ассоциации потребителя товаров именно с заявителем;
-
вероятность смешения товаров для потребителя;
-
причинение или возможность причинения ущерба конкуренту.
Таким образом, для того чтобы действия конкретной компании были признаны актом недобросовестной конкуренции по смыслу п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, заявителю необходимо представить в антимонопольный орган или суд доказательства наличия каждого из пяти перечисленных условий для привлечения недобросовестного конкурента к ответственности.
Как указывает ФАС России, Закон о конкуренции не устанавливает точный перечень доказательств, подтверждающих факт недобросовестной конкуренции, в связи с чем заявитель при обращении с жалобой в антимонопольный орган не ограничен представлением строго определенного перечня доказательств.
По смыслу п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции и п. 9.6 письма ФАС России от 24.12.2015 № ИЛ/74666/15 для привлечения к ответственности по п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что нарушитель ввел в оборот товар, внешний вид которого для рядового покупателя сходен до степени смешения с товаром конкурента, после того, как товар конкурента уже был на рынке и стал известен покупателям, что привело к недобросовестному перераспределению (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2021 № 07АП-5313/21 по делу № А03-15223/2020).
Далее на примерах из судебной практики и практики антимонопольного органа мы определим, какие именно доказательства представляются заявителями для доказывания факта недобросовестной конкуренции.
Доказательства, необходимые для установления факта нарушения
Наличие конкурентных отношений между заявителем и предполагаемым нарушителем (факт введения в оборот товаров на одном и том же рынке).
Доказательством наличия конкурентных отношений между заявителем и предполагаемым нарушителем обычно являются выписки из ЕГРЮЛ, в которых указываются виды осуществляемой ими деятельности, сведения сайтов в сети Интернет, которые используются заявителем и потенциальным нарушителем, документы, подтверждающие проведение контрольных закупок как товаров заявителя, так и товаров потенциального нарушителя.
При определении факта введения в оборот товаров на одном товарном рынке антимонопольный орган уделяет особое внимание сайтам в сети Интернет, которые используют заявитель и потенциальный нарушитель, поскольку они позволяют сделать вывод о том, какие именно товары реализуются сторонами и на какой именно территории стороны осуществляют свою предпринимательскую деятельность.
Так, например, в решении Нижегородского УФАС России от 14.09.2022 по делу № 052/01/14.6-1946/2022 одной из причин, по которой антимонопольный орган признал заявителя и потенциального нарушителя конкурентами, была информация о деятельности заявителя и потенциального нарушителя, размещенная на их сайтах в сети Интернет.
Вместе с тем необходимо понимать, что заявителю необходимо предоставлять указанные доказательства в совокупности для усиления собственной позиции.
Факт копирования или имитации предполагаемым нарушителем внешнего вида и упаковок товаров, используемых заявителем
Данное обстоятельство в подавляющем большинстве случаев устанавливается на основании проведенного заявителем социологического или маркетингового исследования. При проведении таких исследований необходимо обратить особое внимание на следующие аспекты.
Во-первых, при проведении исследования перед проводящей его организацией должны быть четко сформулированы вопросы о наличии сходства между внешним видом товара или упаковки заявителя и потенциального нарушителя, а также о том, способны ли потребители перепутать оригинальные товары и товары потенциального нарушителя.
Это необходимо для того, чтобы организация, проводящая соответствующее исследование могла прийти к однозначному выводу о наличии или отсутствии сходства внешнего вида товара или упаковки заявителя и потенциального нарушителя, а также восприятии таких товаров и упаковок потребителями.
Во-вторых, организация, проводящая маркетинговое либо социологическое исследование, должна иметь в своем штате квалифицированных специалистов в соответствующих областях, что должно быть подтверждено соответствующими дипломами, а также сведениями об уже подготовленных заключениях.
Кроме того, антимонопольный орган может провести соответствующее исследование по своей инициативе с привлечением экспертов Ассоциации «Некоммерческое партнерство „Объединение корпоративных юристов“» (далее — НП «ОКЮР») в рамках действующего Соглашения о взаимодействии от 17.05.2011 между ФАС России и НП «ОКЮР».
Случай подобного привлечения сторонней организации приведен, в частности, в решении ФАС России от 28.04.2021 по делу № 08/01/14.6-63/2019. В данном деле антимонопольный орган привлек специалистов НП «ОКЮР» для разрешения вопроса об оценке внешнего вида товара производства потенциального нарушителя с точки зрения возможности смешения с товаром производства заявителя, а именно внешнего вида товара, непосредственно формирующего зрительное впечатление потребителя. При проведении исследования специалисты НП «ОКЮР» руководствовались разработанными совместно с ФАС России Методическими рекомендациями1. В результате данное исследование было положено в основу принятого антимонопольным органом решения о признании действий потенциального нарушителя актом недобросовестной конкуренции по смыслу п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.
Вместе с тем возможно также использование в качестве доказательств заключений специалистов (патентных поверенных в сфере товарных знаков или промышленных образцов), знакомых с нормативным регулированием и практикой по вопросу установления сходства до степени смешения визуальных и смысловых (фонетических) элементов индивидуализации. Подобные заключения могут дополнительно усилить позицию заявителя при доказывании сходства отдельных элементов внешнего вида упаковки товара заявителя с упаковкой потенциального нарушителя.
Аналогично законодательству в сфере арбитражного процесса антимонопольное законодательство не придает подобным видам доказательств какой-либо специальной доказательственной силы, вместе с тем в случае наличия по спорному обстоятельству экспертного заключения (заключения специалиста), представленного одной из сторон, видится логичным предоставление другой стороной собственного заключения для более полной оценки имеющихся в деле доказательств.
Наличие различительной способности у индивидуализирующих элементов внешнего вида товара, который производит заявитель
Поскольку при доказывании данного обстоятельства необходимо определить возникновение ассоциации реализуемых товаров непосредственно с заявителем, в качестве доказательств могут выступать сведения о фактах осуществления заявителем мероприятий, направленных на продвижение своего товара конкретного вида (это могут быть рекламные договоры, договоры на проведение каких-либо стимулирующих мероприятий с подтверждением их фактического исполнения).
К таким доказательствам также могут быть отнесены направленные задолго до обращения в суд или антимонопольный орган коммерческие предложения и заключение договоров поставки товаров, документальное подтверждение участия в выставках, закупках, а также результаты опросов потребителей относительно узнаваемости конкретного хозяйствующего субъекта.
Вместе с тем при обосновании наличия различительной способности элементов внешнего вида и упаковки товара не рекомендуется указывать на сходство тех элементов внешнего вида, которые обусловлены объективными причинами (например, форма батона хлеба или прямоугольная форма пачки масла, общепринятое цветовое сочетание, в частности наличие упаковки с преобладающим красным цветом для бутылки колы или преобладающим синим цветом для сгущенного молока). Указание в жалобе указанных элементов внешнего вида товаров может привести к отказу в удовлетворении жалобы.
В качестве примера подобного отказа можно привести постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.08.2019 № С01-625/2019 по делу № А40-225924/2018. В указанном споре компания — производитель кормов для птиц, предлагающая к продаже различного рода корма с размещением изображения птиц на упаковке товаров, обратилась в суд с требованием о признании действий нескольких компаний по реализации аналогичной продукции с изображением птиц на упаковках кормов актом недобросовестной конкуренции по смыслу п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.
Суд первой инстанции иск удовлетворил полностью. Однако указанное решение было отменено судом апелляционной инстанции по причине того, что размещение на товарах ответчиков аналогичных изображений птиц обусловлено целевым назначением продукции, оправдано, является традиционным, характерным для данного и других видов товаров и не является особенностью, присущей только упаковкам кормов для птиц истца. С указанным выводом согласился Суд по интеллектуальным правам.
Вероятность смешения товаров для потребителя
Как и в случае с доказыванием факта копирования или имитации предполагаемым нарушителем внешнего вида и упаковок товаров, используемых заявителем, для доказывания вероятности смешения товаров со стороны потребителей заявителю необходимо предоставить социологические опросы, согласно которым значительное число респондентов сообщают о том, что не видят существенных отличий между внешним видом товара или упаковки заявителя и потенциального нарушителя, а также могут ошибочно приобрести товар потенциального нарушителя (решение по жалобе № А-24/2019 на решение Алтайского краевого УФАС России от 19.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 14-ФАС22-НК/12-18).
При доказывании вероятности смешения товаров для потребителей и подготовке соответствующего социологического исследования важно исключить случаи, когда выбор товара осуществляется потребителем на основании только объективных функциональных характеристик (например, на основании технического описания товара при проведении госзакупок) либо с участием специалистов по реализации отдельных видов товаров (например, при продаже фармацевтом лекарств по рецепту врача).
Причинение или возможность причинения ущерба конкуренту
Одним из наиболее часто встречающихся доказательств причинения или возможности причинения ущерба является динамика продаж соответствующих товаров заявителя и нарушителя за спорные периоды.
При доказывании изменения динамики продаж заявитель может представить бухгалтерскую отчетность либо собственное финансовое исследование, подтверждающее падение уровня продаж по причине реализации потенциальным нарушителем товаров, внешне сходных с товарами заявителя.
При этом доказать динамику продаж товаров потенциального нарушителя не всегда оказывается возможным ввиду ограниченности финансовой информации такого лица. Вместе с тем если товар, имитирующий внешний вид товара заявителя, реализуется посредством маркетплейсов, то у заявителя имеется возможность получить сведения о динамике продаж таких товаров посредством направления адвокатского запроса либо использования сервисов сбора открытой информации о динамике продаж, таких как mpstats или его аналоги.
***
Как мы видим, привлечение недобросовестного хозяйствующего субъекта-конкурента к ответственности по п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции является довольно нетривиальной задачей. Чтобы увеличить шансы на успех рассмотрения спора в антимонопольном органе или в суде, компании, реализующей оригинальную продукцию, необходимо с особым вниманием отнестись к порядку доказывания факта осуществления третьими лицами актов недобросовестной конкуренции.
1 Методические рекомендации по определению сходства элементов, индивидуализирующих товары, согласно ч. 2 ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» (URL: fas.gov.ru/news/27043).