При осуществлении своей хозяйственной деятельности компании ежедневно сталкиваются с антимонопольными рисками. Нарушение антимонопольного законодательства может повлечь существенные неблагоприятные последствия из-за высоких штрафных санкций (например, оборотных штрафов), репутационных потерь компании, административных и уголовных санкций для должностных лиц компании. Источниками антимонопольных рисков могут являться локальные акты, совершаемые сделки, участие в закупках, действия работников компании. В этой статье поделимся, как организовать антимонопольный комплаенс в компании, как его внедрить и какова ответственность за его отсутствие.
В последние годы антимонопольный орган все чаще прибегает к превентивным мерам борьбы с нарушениями антимонопольного законодательства. К таким мерам, например, относятся предостережения и предупреждения, направленные на самостоятельное устранение компаниями признаков нарушений по категориям дел, определенным Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Антимонопольный комплаенс также можно отнести к превентивным мерам борьбы с нарушением антимонопольного законодательства.
Под антимонопольным комплаенсом понимается совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренними актами хозяйствующего субъекта и направленных на соблюдение таким субъектом требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения.
Законодательные ориентиры при разработке антимонопольного комплаенса в компании
На законодательном уровне понятие антимонопольного комплаенса и минимально необходимые требования к его разработке были включены в Закон о защите конкуренции только в марте 2020 г. (ст. 9.1 Закона о защите конкуренции).
В целях унификации подходов федеральных органов исполнительной власти к разработке антимонопольного комплаенса Правительством Российской Федерации было издано распоряжение от 18.10.2018 № 2258-р «О методических рекомендациях по созданию и организации федеральными органами исполнительной власти системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» (далее — Методические рекомендации Правительства РФ).
Методические рекомендации Правительства РФ впервые дали понимание о системе актов антимонопольного комплаенса, их возможном содержании, организационной системе, о ряде ключевых процессов антимонопольного комплаенса, в том числе впервые был формализован процесс оценки антимонопольных рисков (на основе матрицы антимонопольных рисков) и т.д.
Фактически Методические рекомендации Правительства РФ стали одним из ключевых документов, на которые ориентировались при разработке антимонопольного комплаенса не только федеральные органы исполнительной власти, но и частные компании.
Позднее антимонопольным органом издавались разъяснения и иные акты, содержащие методические рекомендации для разработки антимонопольного комплаенса, однако все они носили бессистемный характер и в первую очередь были направлены на разработку комплаенса именно в федеральных органах исполнительной власти.
В целях унификации и детализации подходов к разработке и внедрению антимонопольного комплаенса всеми хозяйствующими субъектами (включая частные компании) Президиумом ФАС России были утверждены разъяснения № 20 от 02.07.2021 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» (далее — Разъяснения ФАС России).
Этот документ стал одним из самых ожидаемых, поскольку:
-
впервые дал ответы на многочисленные вопросы, возникающие при разработке и внедрении антимонопольного комплаенса;
-
содержал подробное описание возможных мер и мероприятий, осуществляемых, в том числе, в рамках выявления, оценки, снижения антимонопольных рисков, контроля за функционированием антимонопольного комплаенса, ознакомления работников с актами антимонопольного комплаенса, требований к должностному лицу, ответственному за функционирование антимонопольного комплаенса (далее — комплаенс-менеджеру).
Добровольность разработки и внедрения антимонопольного комплаенса
Еще до включения института антимонопольного комплаенса в Закон о защите конкуренции антимонопольный орган начал выдавать компаниям обязательные для исполнения предписания о необходимости разработки антимонопольного комплаенса (см. например, предписания ФАС России от 04.06.2018 № АД/40332/18, от 23.12.2019 № ЦА/4065/19).
Однако при включении ст. 9.1 в Закон о защите конкуренции была закреплена добровольность разработки и внедрения антимонопольного комплаенса, то есть было установлено, что компании вправе самостоятельно решать вопрос о необходимости внедрения антимонопольного комплаенса. Это положение было включено, в том числе, с целью исключения практики принуждения хозяйствующих субъектов к разработке комплаенса со стороны антимонопольного органа.
Позднее Разъяснения ФАС России подтвердили такой подход, указывая на незаконность выдачи предписаний о разработке и внедрении антимонопольного комплаенса.
Стоит при этом отметить, что выдача предписаний о внесении изменений в действующие акты антимонопольного комплаенса, в связи с их противоречием антимонопольному законодательству, признается судами законной (см. например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020 по делу № А40-3569/2020).
Стадии разработки и внедрения антимонопольного комплаенса
- Антимонопольный аудит (предварительная стадия разработки антимонопольного комплаенса) — анализ деятельности компании на предмет антимонопольных рисков. Срок его проведения зависит от размера компании и занимает 1—3 месяца.
Антимонопольный аудит включает в себя, в том числе, анализ внутренних актов и бизнес-процессов компании, ее организационной структуры, положения компании на товарном рынке (в целях установления наличия или отсутствия доминирующего положения, а также определения основных конкурентов), опыта взаимодействия компании с антимонопольным органом.
По итогам проведения антимонопольного аудита, как правило, составляется отчет с описанием антимонопольных рисков и их источников, которые в дальнейшем должны быть учтены при построении системы антимонопольного комплаенса. Нередко при проведении антимонопольного аудита можно выявить не только риски, но и признаки нарушения антимонопольного законодательства, на которые следует обратить повышенное внимание и предпринять меры по их устранению.
На основании результатов антимонопольного аудита осуществляется подготовка карты антимонопольных рисков. В дальнейшем карта антимонопольных рисков подлежит актуализации в рамках функционирования антимонопольного комплаенса с учетом изменения деятельности общества, законодательства и прочих внешних факторов. Для достижения наибольшей эффективности функционирования антимонопольного комплаенса рекомендуется актуализировать карту антимонопольных рисков на ежегодной основе.
- Разработка актов антимонопольного комплаенса. Акт (акты антимонопольного комплаенса)должен содержать в себе обязательные элементы, предусмотренные ч. 2 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции.
Эти элементы могут быть сформулированы и структурированы иначе, нежели в Законе о защите конкуренции, однако их суть должна соответствовать указанной статье. Компания вправе предусмотреть больший объем элементов, чем это установлено ч. 2 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей ее деятельности, положения на рынке и организационной структуры.
Практика показывает, что включение всех механизмов антимонопольного комплаенса в один акт далеко не всегда является удобным для использования, особенно для крупных компаний. Это связано с особенностями организационной структуры и необходимостью высокой детализации процессов, осуществляемых в рамках антимонопольного комплаенса.
Часто компании идут по пути создания взаимосвязанной системы актов антимонопольного комплаенса — «акта верхнего уровня».
Такой акт включает: принципы, задачи, ключевые обязанности и их распределение между должностными лицами в рамках антимонопольного комплаенса, а также общее описание процессов антимонопольного комплаенса.
«Акты нижнего уровня» подробно детализируют механизмы антимонопольного комплаенса, последовательность и сроки осуществления мероприятий, ответственных должностных лиц за их проведение, отчетные периоды и т.д.
В целях учета обязательных требований ст. 9.1 Закона о защите конкуренции они могут быть включены в:
1) методику выявления и оценки рисков, которая предусматривает: детальное описание процесса доведения информации о признаках нарушения антимонопольного законодательства до комплаенс-менеджера и руководства компании, порядок и критерии ранжирования выявленных антимонопольных рисков, матрицу антимонопольных рисков, порядок и сроки актуализации карты рисков и т.д.;
2) план мероприятий (дорожную карту), который содержит описание мероприятий, направленных на снижение антимонопольных рисков, с указанием сроков и ответственных должностных лиц за их проведение.
В связи с тем, что антимонопольные риски компании подверждены изменениям, мероприятия по снижению антимонопольных рисков также подлежат систематическому пересмотру. В связи с этим мероприятия, направленные на снижение антимонопольных рисков, удобнее включать в отдельный документ, предусматривающий механизм систематического обновления. Рекомендуется пересматривать план мероприятий ежегодно.
К этим мероприятиям можно предусмотреть критерии оценки эффективности их выполнения;
3) методику оценки эффективности функционирования антимонопольного комплаенса. Она устанавливает:
-
сроки и процесс сбора информации и ее анализа в рамках проведения оценки эффективности функционирования антимонопольного комплаенса, а также ответственных должностных лиц;
-
порядок расчета показателей эффективности мероприятий, направленных на снижение антимонопольных рисков и/или механизмов антимонопольного комплаенса. Показатели эффективности, как правило, выражаются в математических формулах, позволяющих оценивать динамику количества выявленных и установленных нарушений (или их признаков) в одном отчетном периоде по сравнению с другим, количество обученных и ознакомленных работников и т.д.
С примерами этой методики, и показателей эффективности, и математических формул для их расчета можно ознакомиться в приказе ФАС России от 05.02.2019 № 133/19 «Об утверждении методики расчета ключевых показателей эффективности функционирования в федеральном органе исполнительной власти антимонопольного комплаенса»;
4) положение о порядке ознакомления работников с внутренним актом (актами) антимонопольного комплаенса и/или обучения работников, которое предусматривает:
-
порядок и сроки ознакомления с актами антимонопольного комплаенса и/или требованиями антимонопольного законодательства и/или обучения работников;
-
порядок учета ознакомившихся и/или обученных работников, перечень должностных лиц, ответственных за их проведение;
5) должностную инструкцию комплаенс-менеджера с перечнем требований к опыту и его должностных обязанностей. Указанная инструкция подготавливается с учетом стандарта Минтруда России от 09.10.2018 № 625н «Специалист по конкурентному праву» и может быть направлена на согласование в антимонопольный орган в составе комплекта актов антимонопольного комплаенса;
6) элементы антимонопольного комплаенса могут быть включены в уже действующие акты, регулирующие деятельность, связанную с рисками нарушения антимонопольного законодательства. Например, в политику поведения работников, маркетинговую политику, положение о договорной работе, торгово-сбытовую политику, политику по взаимодействию с контрагентами, положение о проведении проверок и/или аудита и т.д.
Стоит учитывать, что разработка системы антимонопольного комплаенса возможна не только в отношении одной компании, но и в отношении группы лиц.
В таких случаях целесообразно принять документ, содержащий принципы и общее описание системы антимонопольного комплаенса на уровне головной компании, а на уровне дочерних — детализировать элементы комплаенса в части механизмов и процессов реализации мероприятий.
Разработка актов антимонопольного комплаенса занимает около 2—3 месяцев (в случае, если речь идет о группе лиц, сроки на разработку актов могут существенно увеличиться).
- Внедрение антимонопольного комплаенса производится путем утверждения проектов составляющих его актов, назначения на должность комплаенс-менеджера, а также ознакомления работников с утвержденными актами антимонопольного комплаенса. Этот процесс занимает 1—2 месяца.
Согласование с ФАС России
Согласование антимонопольного комплаенса является правом компании. Однако чтобы быть уверенными в соответствии антимонопольного комплаенса требованиям антимонопольного законодательства, стоит осуществить такое согласование. В ином случае факт несоответствия актов требованиям антимонопольного законодательства может стать неприятным сюрпризом в рамках рассмотрения антимонопольного дела или дела об административном правонарушении.
Направить акты антимонопольного комплаенса на согласование можно до утверждения их компанией (в форме проектов) или же после их утверждения (в рамках функционирующей системы антимонопольного комплаенса).
В целях минимизации временных и административных затрат компании рекомендуется направлять на согласование проекты актов антимонопольного комплаенса до их утверждения.
Согласно ч. 6 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России осуществляет согласование антимонопольного комплаенса в тридцатидневный срок с момента его получения. Однако на практике согласование занимает существенно больше времени (особенно если антимонопольный комплаенс включает в себя больше элементов, чем это предусмотрено ч. 2 ст. 9.1 Закона о защите конкуренции), что необходимо учитывать при планировании своей деятельности.
Выдача заключения о соответствии антимонопольного комплаенса требованиям антимонопольного законодательства находится в исключительной компетенции ФАС России (правового управления ФАС России, а также управления ФАС России, к компетенции которого относится деятельность компании).
Смягчение и освобождение от ответственности
В настоящее время факт наличия в компании эффективно функционирующего антимонопольного комплаенса сам по себе не является основанием для смягчения ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Каким образом будет учитываться действующий антимонопольный комплаенс при рассмотрении антимонопольных дел и наложении административных штрафов, до конца не ясно. Практика по этому вопросу не сформирована.
С появлением Разъяснений ФАС России вопрос освобождения от ответственности немного прояснился.
Так, согласно п. 3 раздела VI Разъяснений ФАС России, в случае согласования с ФАС России актов антимонопольного комплаенса хозяйствующий субъект не может быть признан нарушившим антимонопольное законодательство, если его действия осуществляются в соответствии с согласованными правилами антимонопольного комплаенса.
Речь идет об освобождении от ответственности исключительно при наличии у компании согласованного антимонопольного комплаенса. При этом в какой части антимонопольный орган будет анализировать действия компании на предмет соответствия их актам антимонопольного комплаенса, не до конца ясно.
Кроме того, в Разъяснениях ФАС России нет однозначного ответа, как быть с освобождением от ответственности при отсутствии согласованного ФАС России антимонопольного комплаенса.
Хотя Разъяснения ФАС России и содержат утверждение о том, что отсутствие обращения в антимонопольный орган за согласованием не влияет на оценку законности и эффективности антимонопольного комплаенса в последующем (в том числе при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства), подходы освобождения от ответственности при нарушении антимонопольного законодательства компанией с несогласованным антимонопольным комплаенсом находятся на начальном этапе их формирования.
Вероятно, при рассмотрении антимонопольного дела антимонопольному органу сперва нужно будет установить факт соответствия актов антимонопольного комплаенса требованиям антимонопольного законодательства и лишь потом анализировать действия компании на предмет их соответствия таким актам (однако форма и процедура такого анализа не формализована).
На наш взгляд, подходы к смягчению и освобождению от ответственности в связи с внедрением антимонопольного комплаенса будут еще не раз пересмотрены. На данный момент невозможно сказать однозначно, по какому пути пойдет законодательство и практика его применения, однако текущие действия антимонопольного органа и законодателя свидетельствуют о том, что факт внедрения антимонопольного комплаенса при рассмотрении антимонопольных дел будет учитываться.
Для чего стоит внедрять антимонопольный комплаенс?
Основным стимулом разработки и внедрения антимонопольного комплаенса является снижение количества нарушений антимонопольного законодательства. Это приводит к минимизации рисков наложения штрафов, административных и уголовных санкций для должностных лиц, возможности избежать репутационных потерь и ограничений деятельности компании в связи с поведенческими предписаниями.
Повышение правовой грамотности работников в рамках реализации механизмов антимонопольного комплаенса увеличивает шансы компаний самостоятельно выявлять нарушения антимонопольного законодательства (и их признаки), что позволяет не только предпринять меры, направленные на их устранение, но и воспользоваться механизмами снижения или освобождения от ответственности.
Например, добровольно заявить о заключении картельного соглашения, что является основанием для освобождения компании от административной и/или уголовной ответственности или для наложения административного штрафа в минимальном размере за совершение административных правонарушений, предусмотренных ч. 1—4, 6 и 7 ст. 14.32 КоАП РФ.
Стоит также отметить, что эффективная система антимонопольного комплаенса позволяет выявить причины и действия, которые привели к нарушению, а также установить, предприняло ли руководство компании все зависящие от него меры, направленные на недопущение нарушения. Это может быть особенно важно при рассмотрении уголовных дел, например, связанных с заключением картельных соглашений (ст. 178 УК РФ).
Внедрение антимонопольного комплаенса может также увеличить длительность периода между проведением плановых проверок с трех до пяти лет либо вовсе исключить компанию из плана проверок антимонопольного органа.
Таким образом, институт антимонопольного комплаенса является одним из самых молодых в антимонопольного праве и требует дальнейшего развития как на законодательном уровне, так и на практике.
Однако уже сейчас очевидно, что грамотно выстроенная система антимонопольного комплаенса представляется эффективным инструментом снижения антимонопольных рисков, позволяющим предотвратить или самостоятельно выявить нарушение антимонопольного законодательства, а также наладить процесс управления антимонопольными рисками в компании.