1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 3456

Директора вызвали на допрос в налоговую…

Поскольку бремя доказательства виновности налогоплательщика лежит на плечах налогового органа, то он всегда старается собрать как можно больше свидетельств совершения организацией правонарушений. Для этого ИФНС в ходе выездных и камеральных проверок проводит различные мероприятия налогового контроля. Доказательственную базу по делам о налоговых правонарушениях формируют и показания свидетелей. Как показывает практика, на месте свидетеля может оказаться любой сотрудник организации, которому предположительно могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля (п. 1 ст. 90 НК РФ), в том числе руководитель организации.

Являться или нет?

В качестве свидетелей могут выступать лица, не заинтересованные в исходе дела.

И, по мнению ФНС России, если в качестве свидетелей опрошены лица, заведомо заинтересованные в исходе дела, например, директор организации, протокол допроса такого лица может быть квалифицирован как документ, которым оформлены пояснения налогоплательщика (подп. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ, Письмо ФНС России от 17.07.2013 № АС-4-2/12837). Поэтому часто инспекторы проводят не допрос руководителя, а опрос, который оформляется пояснениями, а не протоколом допроса. Ответственность за отказ от дачи пояснений нормами НК РФ не предусмотрена, в то же время показания, полученные в ходе опроса, не имеют доказательственной силы.

Для того чтобы показания директора можно было приобщить к материалам проверки и ссылаться на них, инспектор наверняка оформит их как показания свидетеля, то есть составит протокол допроса.

Поэтому, зная основные моменты проведения данной процедуры, можно с легкостью пройти это испытание. А основное правило при проведении допроса – уверенность. Уверенность в себе, в организации, в невиновности…

Неявка либо уклонение от явки без уважительных причин лица, вызываемого в налоговый орган в качестве свидетеля, влечет взыскание штрафа в размере 1000 руб. (ч. 1 ст. 128 НК РФ). Однако порядок вызова на допрос в законодательстве не установлен.

Как правило, свидетелю направляется заказным письмом с уведомлением о вручении повестка о вызове в качестве свидетеля. Указанное уведомление с подписью получившего его лица является документом, подтверждающим получение повестки (п. 23.3 Порядка, утв. Приказом ФГУП «Почта России» от 17.05.2012 № 114-п). Налоговый орган всегда может отследить получение почтового отправления на официальном сайте ФГУП «Почта России» в разделе «Отслеживание почтовых отправлений». Поэтому при получении повестки почтой вряд ли удастся избежать ответственности.

Кроме того, инспекторы могут пригласить свидетеля на допрос по телефону, факсу, электронной почте или даже СМС. Но в данном случае инспектору будет невозможно доказать, что именно свидетель ответил на телефонный звонок, принял факс, прочитал свою электронную почту или СМС, а, следовательно, невозможно будет привлечь к ответственности за неявку.

Как указано выше, ответственность наступает в случае неявки либо уклонения от явки без уважительных причин.

При этом в НК РФ не сказано, какие именно причины являются уважительными. В частности, уважительной причиной будет неполучение свидетелем повестки, направленной по почте, а также болезнь и командировка. Однако во избежание штрафа необходимо представить больничный лист либо приказ на командировку. Свидетель может посчитать уважительными и иные причины, о которых он должен сообщить в налоговую. А бремя доказывания неуважительности причины неявки (уклонения от явки) лежит на налоговых органах (Решение Арбитражного суда Калужской области от 20.08.2007 по делу № А23-1512/07А-14-90).

Где проводится?

Допрос свидетеля, как правило, проводится в налоговом органе, куда и вызывается физическое лицо. В данном случае ему направляется повестка, в которой указываются:

– основания вызова на допрос;

– время (дата, час, минуты) явки для проведения допроса;

– место проведения допроса.

Но показания свидетеля могут быть получены и по месту его пребывания, если физическое лицо не в состоянии явиться в налоговый орган, например из-за болезни, старости или инвалидности. Так, директор организации может быть допрошен по месту работы, то есть по месту деятельности самого проверяемого налогоплательщика.

Кроме того, свидетеля могут допросить по месту его жительства. При этом обязательно должно присутствовать не менее двух должностных лиц ИФНС, и необходимо предварительно получить согласие свидетеля и проживающих с ним совместно лиц о допуске в жилое помещение. Об этом обязательно делается отметка в протоколе допроса, удостоверенная подписями свидетеля, проживающих с ним совместно лиц и работниками ИФНС (Письмо ФНС России от 17.07.2013 № АС-4-2/12837).

Когда проводится?

Нормы ст. 90 НК РФ не уточняют период, когда может проводиться допрос свидетеля. В статье 31 НК РФ закреплено, что они вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. Можно предположить, что допрашивать налоговики могут до, во время и после проведения проверки.

Однако ФНС России отметила, что, несмотря на то, что НК РФ не содержит запрета на проведение допросов свидетелей вне рамок налоговых проверок, суды признают неправомерным их использование в качестве доказательств налогового правонарушения по уже завершенной налоговой проверке, доказательства признаются недопустимыми (Письмо от 23.04.2014 № ЕД-4-2/7970@).

Таким образом, провести допрос налоговики могут только во время проведения проверки либо в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля (но для этого указанное мероприятие «допрос» обязательно должно быть прописано в решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля). Не запрещено проводить допрос и во время приостановления выездной проверки, но только не на территории проверяемой организации (Письмо ФНС России от 13.09.2012 № АС-4-2/15309, п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57).

С чего начинается?

1. Перед началом допроса инспектор должен изучить документы допрашиваемого, которые удостоверяют его личность свидетеля, и обязательно указать эти данные в протоколе допроса. Если в протоколе будут отсутствовать данные документа, либо просто будет сделана отметка «личность установлена», то такой протокол допроса будет признан ненадлежащим доказательством (Постановления ФАС ВСО от 25.10.2012 по делу № А78-10704/2011, от 28.07.2010 по делу № А19-15652/09, ФАС СКО от 23.11.2012 по делу № А32-15391/2011, ФАС ЗСО от 01.02.2010 по делу № А45-5804/2009).

2. Инспектор обязательно должен выяснить, возможно ли проведение допроса в отношении данного свидетеля. Категории лиц, которые освобождены от дачи показаний, перечислены в п. 2 ст. 90 НК РФ.

3. До проведения допроса инспектор должен выяснить, владеет ли свидетель русским языком. Особенно это актуально при допросе руководителей-иностранцев. В таком случае необходимо решить вопрос о привлечении переводчика.

4. Сведения о себе свидетель обязан подтвердить.

Обратите внимание! Отсутствие хотя бы одной подписи в протоколе допроса в специально отведенном для этого месте может послужить основанием для признания его также ненадлежащим доказательством.

5. Если допрос проводится не тет-а-тет, то в протоколе обязательно указывается, в присутствии кого он проводился.

6. Свидетелю, участвующим и присутствующим лицам объявляется о применении технических средств (компьютер, принтер, диктофон и т. д.), о чем также делается отметка.

Например, если в протоколе будет указано, что технические средства не применялись, а фактически вопросы-ответы составлены в электронном виде, то указанный протокол также будет признан ненадлежащим доказательством.

Об ответственности предупрежден?

Перед началом допроса свидетеля должны предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем также делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (Письма ФНС России от 25.07.2013 № АС-4-2/13622, от 17.07.2013 № АС-4-2/12837).

Так, неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний влечет налоговую ответственность свидетеля, предусмотренную ч. 2 ст. 128 НК РФ, в виде штрафа в размере 3000 руб.

Обратите внимание, что административная или уголовная ответственность свидетеля по делу о налоговом правонарушении не предусмотрены. В указанной связи об административной или уголовной ответственности свидетель не предупреждается. На это обратила внимание ФНС России в последнем указанном выше Письме.

Обязан ли свидетельствовать?

По мнению некоторых судов, отсутствие в протоколе допроса ссылки на ст. 51 Конституции РФ делает протокол допроса также недопустимым доказательством (Постановления ФАС МО от 09.07.2010 № КА-А40/7116-10, ФАС ВСО в Постановлении от 28.07.2010 по делу № А19-15652/09, ФАС ПО от 15.09.2009 по делу № А55-20385/2008). Хотя самой формой протокола допроса не предусмотрено такое поле.

Статья 51 Конституции РФ предусматривает, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Что здесь важно отметить? В ходе допроса директор дает показания в отношении финансово-хозяйственной деятельности организации, а не себя лично, поэтому конституционное право не свидетельствовать против себя в таком случае не подлежит применению, так как не затрагивает его права как физического лица. На это, в частности, указал Тюменский областной суд в Определении от 15.02.2012 № 33-760/2012.

Поэтому ссылка директора в ходе допроса на нормы ст.51 Конституции РФ будет расценена налоговым органом как уклонение либо отказ от дачи показаний.

Кроме того, отказ директора давать показания, особенно на вопросы по сделкам с проблемными поставщиками, суды расценивают как обстоятельства, свидетельствующие о нереальности сделки, создании формального документооборота для занижения налоговой базы, непроявлении должной осмотрительности (Постановления Четырнадцатого ААС от 24.09.2013 № А05-957/2013, Восемнадцатого ААС от 24.04.2012 № 18АП-2762/2011, Третьего ААС от 15.05.2014 № А74-5471/2013).

А вот индивидуальный предприниматель вправе ссылаться на нормы ст. 51 Конституции РФ и отказаться от дачи показаний, так как согласно НК РФ понятия «налогоплательщик» и «свидетель» не являются идентичными и налоговый орган не вправе допрашивать налогоплательщика в качестве свидетеля.

Кого взять с собой?

НК РФ не указан исчерпывающий перечень лиц, которые могут участвовать или присутствовать при допросе.

Однако, в Письме ФНС РФ от 30.10.2012 № АС-3-2/3920@ отмечено, что при проведении допроса свидетеля должно строго соблюдаться гарантированное ч. 1 ст. 48 Конституции РФ право каждого на получение квалифицированной юридической помощи

Вместе с тем, по мнению ФНС, положения ст. 26 НК РФ, в соответствии с которой регламентировано право на представительство в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, на свидетелей не распространяются.

Налоговым законодательством не регламентированы права и обязанности лица, сопровождающего гражданина, вызванного повесткой для допроса в налоговый орган, допрос адвоката вместо свидетеля является недопустимым вне зависимости от наличия у первого доверенности, предусматривающей такие полномочия. Поэтому ответы на вопросы должен давать сам свидетель.

Но важно отметить, что адвокат либо главбух как лица, присутствующие при допросе, вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу. При этом участие адвоката и главбуха в качестве представителей возможно только при наличии доверенности, выданной от имени директора как физического лица. Доверенность, выданная адвокату организацией, не является основанием для представления интересов директора.

Какие вопросы задают?

Как правило, директору и главному бухгалтеру, хотя и допрашивают их по отдельности, задают одни и те же вопросы. Если показания будут противоречивые, инспекторы могут сделать выводы об их недостоверности. Поэтому до дачи показаний необходимо обговорить ход проверки с главбухом.

Обговорите с главбухом, какие были истребованы документы, какие могут быть предполагаемые нарушения, по мнению налогового органа.

Как правило, налоговые органы интересует:

– кто заключает договоры и подписывает документы (в том числе первичные);

– каким образом заключаются договоры, происходит ли личная встреча с представителями контрагентов;

– как давно организация сотрудничает с определенными контрагентами, как и почему они были выбраны;

– кто занимался подготовкой договора, ведением переговоров с обеих сторон;

– проверялась ли информация об указанных контрагентах в Интернете или СМИ;

– проверялась ли информация об имуществе, персонале, фактическом адресе указанных контрагентов;

– запрашивались ли учредительные документы, а также документы, подтверждающие полномочия представителя-контрагента;

– имеются ли на момент проверки контакты с представителями данных контрагентов, продолжается ли сотрудничество;

– какие товары (работы, услуги) приобретались, каким образом доставлялись, где и кем производилась приемка товаров, кто подписывал документы.

При допросе инспектор попытается как можно больше получить необходимой ему информации, при этом у него могут возникать и дополнительные вопросы по ходу проведения допроса, которые он обязательно задаст, да еще и постарается вас запутать. Не стоит пускаться в размышления и далеко уходить от темы разговора. Поэтому на вопросы лучше отвечать как можно короче, а по возможности «да», либо «нет», даже если, по вашему мнению, ответы никак не смогут повредить организации. Если же вы не уверены в ответе либо ответ на вопрос может быть использован против организации, можно ответить «затрудняюсь ответить», «не знаю», «не помню» и т. д. Этим вы не навредите организации и избежите ответственности для себя.

Еще стоит обратить внимание на следующее. В ходе допроса, как правило, инспекторы в разное время задают один и тот же вопрос, но по-разному его формулируя. Если директор даст различные ответы, это послужит основанием для инспектора говорить о недостоверности показаний.

Протокол составлен. На что обратить внимание?

Продолжительность допроса нормами НК РФ не ограничены. Не стоит торопиться, давая показания, а тем более подписывать протокол. Показания инспектор должен вносить дословно, без перефразирования, добавления, искажения. Внимательно прочтите вопросы и свои ответы. Если при проверке показаний выявлены ошибки или неточности, вы вправе попросить инспектора переписать их либо указать в протоколе, что с показаниями на такой-то странице в таком-то абзаце не согласен. Для этого в протоколе допроса имеется поле «замечания».

Протокол лучше всего подписать на каждой странице для исключения возможности заменить листы либо подделать документ.

Обязательно попросите выдать вам копию протокола (хотя инспектор вправе выдать ее по своему усмотрению). Копия поможет вам исключить возможность доработать, дописать, исправить показания инспектором либо привести в соответствие некачественно составленный документ.