Действительно, так называемая контрольная закупка является весьма распространенной мерой в борьбе с контрафактом. Однако вряд ли она поможет обосновать размер заявленных правообладателем требований о компенсации. А вот доказать факт производства и реализации контрафакта действительно можно именно с помощью контрольной закупки.
Напомним, что для случаев нарушения прав на товарный знак законодатель, помимо общего требования о возмещении убытков (которые, как правило, очень непросто доказать), предоставил правообладателям возможность требовать по своему выбору от нарушителя выплаты компенсации:
-
в размере от 10??000 до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
-
в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака (п. 4 ст. 1515 ГК РФ).
Соответственно, чтобы получить компенсацию, правообладателю надо будет доказать два обстоятельства. Во-первых, факт продажи контрафактного товара. Во-вторых, обосновать размер компенсации. Причем, как показывает практика, сложности возникают даже на этапе доказывания самого факта нарушения, не говоря уже об обосновании размера компенсации.
Прежде всего, необходимо отметить, что суды весьма скрупулезно подходят к представляемым правообладателями доказательствам контрафакта. Так, например, в одном деле (постановление СИП от 07.10.2013 № С01-115/2013 по делу № А56-41694/2012) суды посчитали, что указание товарного знака правообладателя в товарных накладных, на основании которых товар поступил на реализацию в магазин, не подтверждает нанесение товарного знака непосредственно на товар и, как следствие, не свидетельствует об использовании товарного знака и нарушении исключительного права. А вот в другом деле, где истец в порядке самозащиты права предварительно провел контрольную закупку (постановление СИП от 19.03.2014 № С01-322/2013 по делу № А63-15404/2012), сомнений у суда в принадлежности истцу исключительных прав на товарные знаки и их нарушения ответчиком при реализации соответствующей продукции не возникло. В этом деле в подтверждение факта реализации контрафактного товара истец представил товарный чек, выданный продавцом торговой точки, в котором содержались сведения о производителе, наименовании товара, о его количестве, стоимости, о дате покупки, а также видеозапись процесса продажи товара.
Иными словами, контрольная закупка поможет правообладателю доказать в суде факт продажи контрафакта, маркированного его товарным знаком. И для этого вовсе не нужно покупать всю партию товара — достаточно приобрести лишь несколько экземпяров.
Конечно, остается вопрос и с определением размера компенсации. Как показывает практика, обосновать сумму заявленных требований правообладателям непросто. Единственный более-менее объективный критерий — двукратный размер стоимости контрафактных товаров, но и в этом случае объемы производства и реализации контрафакта определить и подтвердить нелегко.
В любом случае, если правообладатель затратил определенные средства на контрольную закупку, ему захочется их возвратить. Особенно в ситуации, если была закуплена сразу партия контрафактного товара, а цена даже одного экземпляра достаточно высока.
Но можно ли с уверенностью рассчитывать на то, что суд взыщет потраченные правообладателем на контрольную закупку суммы в качестве убытков с ответчика?
По этому вопросу практика складывается неоднозначно. Например, в одном деле (решение АС Саратовской области от 22.10.2015 по делу № А57-8140/2015) суд посчитал, что требования истца о взыскании стоимости вещественных доказательств удовлетворению не подлежат, поскольку истцом не доказан факт принадлежности ему уплаченных при покупке контрафактных товаров денежных средств. И хотя в этом споре речь шла о совсем незначительной сумме (80 руб.), этот вывод суда можно считать показательным относительно подобного рода вопросов — затраты правообладателя суд может не взыскать с ответчика, даже если основные требования удовлетворены, а чеки и видеозапись контрольной закупки приняты в качестве доказательств.
Еще в одном деле (решение АС Челябинской области от 18.08.2015 по делу № А76-7599/2015) суд и вовсе указал, что в силу п. 2 ч. 5 ст. 125 и ч. 1 ст. 65 АПК РФ при обращении в арбитражный суд лицо обязано указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и представить подтверждающие эти обстоятельства доказательства. Тем самым заявленные истцом расходы в части оплаты вещественного доказательства — товара понесены им во исполнение обязанности по предоставлению доказательств в обоснование исковых требований, а значит, компенсация данных расходов не может быть возложена на иного участника арбитражного процесса.
Таким образом, можно сделать вывод, что контрольную закупку провести стоит, но лишь для того, чтобы доказать факт нарушения интеллектуальных прав компании. Затраты на ее проведение должны быть минимальными, поскольку велика вероятность того, что компенсировать эти расходы не получится. Выкупать большую партию товара в расчете на то, что ее стоимость возместят в двукратном размере, слишком рискованно.
К сведению
Если говорить о правовой квалификации требований о возмещении расходов на контрольную закупку, то этот вопрос недавно рассмотрел в рамках одного дела СИП (см. постановление СИП от 26.04.2016 № С01-227/2016 по делу № А60-15661/2015). Апелляция квалифицировала расходы истца на приобретение контрафактного товара в качестве убытков (ст. 15 ГК РФ), а СИП, руководствуясь п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», отнес такие расходы к судебным издержкам. Он обосновал это тем, что приобретенный товар приобщен к делу в качестве вещественного доказательства, на основании которого судом были установлены обстоятельства, имеющие юридическое значение для разрешения дела.