Ситуация спорная, и при обращении в суд велика вероятность проигрыша, особенно в свете постановления Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 12207/11, поддержавшего в деле со схожими обстоятельствами налоговиков.
Отметим, что высшие арбитры и ранее высказывались в поддержку позиции, согласно которой инспекция вправе скорректировать по итогам выездной проверки сумму ранее возмещенного НДС при установлении обстоятельств, свидетельствующих о незаконности возмещения (постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2006 № 15000/05, письмом ФНС России от 03.07.2006 № ШС614/668@ доведено до территориальных налоговых органов для использования в работе).
Некоторые окружные суды также принимали сторону налоговых органов в случаях, когда в ходе выездной проверки устанавливались новые обстоятельства, ранее инспекторам неизвестные (неведение раздельного учета облагаемых и не облагаемых НДС операций, фиктивность контрагентов и проч.). Так, поддержали фискалов арбитры ФАС ВосточноСибирского округа в постановлении от 09.08.2011 № А743284/2010 и Поволжского округа в постановлении от 05.03.2010 № А651681/2009. А судьи ФАС СевероЗападного округа в постановлении от 12.11.2010 № А269569/2009 указали, что проверка правильности исчисления налогов, проводимая в рамках выездной проверки, в том числе по результатам камеральной проверки ранее представленных деклараций и документов, не противоречит нормам законодательства. Ведь при проведении выездной проверки налоговики обладают большим объемом полномочий, а ранее осуществленное по результатам камералки возмещение НДС исключает двойное налогообложение.
Вместе с тем в ВосточноСибирском округе арбитражная практика в основном складывалась в пользу налогоплательщиков (постановления ФАС ВосточноСибирского округа от 09.06.2011 № А3313813/2010, от 24.05.2011 № А3310298/2010 и от 02.07.2010 № А194798/10 (Определением от 12.01.2011 № ВАС14773/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора)).
Арбитры ФАС ВосточноСибирского округа указывали, что обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается только при наличии оснований, установленных Налоговым кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах (п. 1 ст. 44 НК РФ). Налоговый кодекс не содержит норм, позволяющих считать ранее возмещенную из бюджета сумму НДС недоимкой и предлагать ее к уплате в бюджет. Недоимкой признается сумма налога или сбора, не уплаченная в установленный законодательством срок (п. 2 ст. 11 НК РФ). А из бюджета организациям возмещается разница между суммой налоговых вычетов и общей суммой НДС, исчисленной к уплате (п. 1 ст. 176 НК РФ). В связи с этим инспекция не вправе возлагать на компанию дополнительное обременение по уплате в бюджет суммы НДС, ранее ей возмещенной, поскольку у налогоплательщика не возникает в такой ситуации обязанности по уплате налога в бюджет.
Это справедливо и для ситуации, когда вычеты были заявлены необоснованно, ведь у налоговиков была возможность проверить их правомерность.
Однако ВАС РФ пересмотрел постановление ФАС ВосточноСибирского округа от 24.05.2011 № А3310298/2010 в порядке надзора и признал его недействительным (постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 12207/11). Высшие арбитры указали, что вычеты по НДС компания заявила незаконно, что было установлено и нижестоящими судами. Вывод же судов о том, что инспекция по результатам выездной проверки не вправе требовать к уплате НДС, который ранее был возмещен при отсутствии к тому установленных законом оснований, является ошибочным. Арбитры привели следующие доводы.
Камеральная проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе документов, представленных плательщиком и имеющихся у инспекции (п. 1 ст. 88 НК РФ).
При проведении выездной проверки инспекция вправе ознакомиться с документами (в том числе с их подлинниками), связанными с исчислением и уплатой налогов, а компания обязана обеспечить возможность такого ознакомления (п. 12 ст. 89 НК РФ).
Выездная проверка предусматривает более широкие полномочия налогового органа по контролю, выраженные в порядке проведения, условиях, а также объеме подлежащих проверке документов. В Налоговом кодексе отсутствуют нормы, устанавливающие запрет на проведение выездной проверки за периоды, по которым ранее налоговым органом было принято решение о возмещении НДС. Проверка при возмещении НДС, регламентированная ст. 176 НК РФ, не является исключительной формой налогового контроля в данной ситуации. При проведении выездной проверки налоговики могут установить обстоятельства, свидетельствующие о неправомерном применении вычетов и не выявленные в ходе камеральной проверки, и доначислить суммы, полученные компанией в результате незаконного возмещения НДС.
К тому же ВАС РФ указал, что суд кассационной инстанции, оперируя понятием «недоимка», придал ему смысл, не позволяющий обеспечить уплату в бюджет суммы задолженности, возникшей в связи с неправомерным возмещением НДС. Высшие арбитры отменили судебные акты нижестоящих инстанций и, повидимому, поставили точку в споре о правомерности доначисления фискалами ранее возмещенных по их решениям сумм НДС.
На наш взгляд, отсутствие специально прописанного в Налоговом кодексе порядка взыскания ранее необоснованно возмещенных из бюджета сумм НДС не должно являться препятствием для возврата их государству.
И с учетом мнения Президиума ВАС РФ инициировать судебный процесс следует только в случае, если налогоплательщик может аргументировать правомерность применения вычетов. То есть оспаривать требования налоговиков нужно по существу, а не на основании того, что доначисление НДС в такой ситуации является дополнительным обременением и не основано на положениях Налогового кодекса.