Ликвидационный неттинг хотят распространить на обанкротившихся физических лиц — профессиональных инвесторов и застройщиков

Закон о банкротстве предусматривает особый режим прекращения и исполнения требований по финансовым договорам, то есть договорам, заключенным на основании:

• примерных условий генерального соглашения (единого договора) на финансовом рынке;

• правил организованных торгов и (или)

• правил клиринга.

В число таких договоров входят договоры репо, производные финансовые инструменты, а также договоры иного вида, объектом которых являются ценные бумаги, иностранная валюта, и (или) драгоценные металлы.

В случае несостоятельности (банкротства) одной из сторон финансового договора при соблюдении условий ст. 4.1 Закона о банкротстве такой договор прекращается и исполняется в соответствии с его условиями — фактически в отступление от общих правил, действующих в ходе процедур несостоятельности (банкротства). Так, при введении процедур банкротства стороны финансового договора происходит фиксация размера обязательств сторон по финансовому договору и расчет итогового нетто-обязательства по договору. Таким образом достигается эффект, сущностно тождественный эффекту зачета, который, по общему правилу, не допускается при несостоятельности (банкротстве) должника в силу моратория на удовлетворение требований кредиторов должника.

Внесенный в Госдуму законопроект преследует цель распространить описанный выше особый режим на финансовые договоры, заключенные профессиональными участниками рынка ценных бумаг с физическими лицами, обладающими статусом квалифицированного инвестора (в том числе в случае заключения такого договора в интересах физического лица профессиональным участником).

Данная новелла может быть рассмотрена с двух различных точек зрения.

С точки зрения регулирования финансового рынка данное нововведение создает условия для расширения ассортимента финансовых продуктов, которые профессиональные участники рынка ценных бумаг будут готовы предложить своим клиентам — физическим лицам со статусом квалифицированного инвестора, а также способствует улучшению таких условий в пользу клиентов.

Как отмечается в пояснительной записке к законопроекту, в текущих условиях профессиональные участники финансового рынка уже заключают с физлицами — квалифицированными инвесторами сделки с производными финансовыми инструментами. Однако в отсутствие механизма ликвидационного неттинга при работе с физическими лицами они несут повышенные риски в случае банкротства клиента, что отражается в повышенной стоимости таких сделок, более жестких коммерческих условиях сделок и ограниченности инструментов для физических лиц по сравнению с юридическими лицами.

Таким образом, с точки зрения участников финансового рынка рассматриваемая новелла представляется позитивной: инвесторы-физлица получают новые возможности для диверсификации и калибровки своих финансовых вложений, а профессиональные участники (прежде всего, брокеры) — новые продукты, на продаже которых клиентам можно заработать.

Однако с точки зрения регулирования процедур несостоятельности (банкротства), рассматриваемое нововведение продолжает тенденцию к усилению диспропорции защиты законодательством интересов различных категорий кредиторов в банкротстве в пользу кредиторов из финансового сектора. Напомним, что Закон о банкротстве уже содержит некоторые положения, благоприятствующие данной категории кредиторов, в частности, например:

• существующие безотносительно рассматриваемой новеллы особенности прекращения и исполнения требований по финансовым договорам при банкротстве одной из сторон таких договоров (описаны выше);

• повышенный процент средств, направляемых на удовлетворение требований залогового конкурсного кредитора по кредитному договору при реализации предмета залога (см., например, ст. 138 Закона о банкротстве);

• отсутствие необходимости «просуживать» требования кредитных организаций, кредитных управляющих по договору синдицированного кредита (займа), а также ВЭБ.РФ для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (см. п. 2 ст. 7 Закона о банкротстве).

Ввиду этого рассматриваемое нововведение может оцениваться негативно с точки зрения необходимости поддержания баланса интересов различных категорий кредиторов в банкротстве.

Законопроект предлагает применять механизм ликвидационного неттинга в банкротстве физических лиц — квалифицированных инвесторов при прекращении обязательств из финансовых договоров. В пояснительной записке к нему отмечается, что без ликвидационного неттинга профессиональные участники рынка ценных бумаг вынуждены нести повышенные риски в случае банкротства «квалифицированного» физического лица. Стоимость финансовых договоров для таких лиц возрастает, а коммерческие условия становятся более жесткими по сравнению с договорами юридических лиц.

Введение специальных правил обусловлено, прежде всего, общим запретом на проведение зачета в банкротстве. Однако из общего запрета предусмотрено исключение: при прекращении обязательств из финансовых договоров (ст. 4.1 Закона о банкротстве). На финансовом рынке участники совершают значительное количество встречных сделок. Для оптимизации расчетов и снижения рисков был создан неттинг — метод определения обязательств путем комбинирования и взаимозачета обязательств между собой.

Таким образом в законопроекте реализован механизм, который уже действует в отношении юридических лиц, и предлагается распространить эти правила и на физических лиц — квалифицированных инвесторов.

Ликвидационный неттинг — это метод прекращения обязательств в определенную дату путем расчета сумм обязательств и их сальдирование. В случае банкротства физического лица — квалифицированного инвестора все обязательства из множества его сделок можно будет прекратить в один день, провести сальдирование встречных требований и рассчитать общий размер непогашенных требований, а не «закрывать» каждую сделку по отдельности.

В целом инициативу можно только поддержать. Банкротство «квалифицированных» физических лиц станет проще, снизятся риски для профессиональных участников рынка ценных бумаг. Считается, что ликвидационный неттинг возможен уже сейчас, так как представляет собой всем знакомое «сальдирование встречных обязательств». Полагаем, что это не совсем так. Законопроект распространяет все-таки определенные правила из ст. 4.1 Закона о банкротстве на квалифицированных инвесторов, оказавшихся в банкротстве, а не просто допускает саму по себе возможность сальдирования.

Для того чтобы раскрыть основную идею данного законопроекта, нам нужно представить следующую ситуацию. Физическое лицо — квалифицированный инвестор признается банкротом. При этом на момент банкротства данное лицо обладало производными финансовыми инструментами, взаимодействуя с профессиональным участником рынка ценных бумаг (далее — профессиональный участник РЦБ).

Ранее, до предлагаемых изменений, указанное имущество (имущественные права) должно было быть сформировано в конкурсную массу и реализовано в процедуре банкротства в установленном законом порядке. Это приводило к тому, что профессиональный участник РЦБ должен был требовать удовлетворения своих требований (например, по кредитованию физического лица при предоставлении кредитного плеча) в рамках дела о банкротстве.

С принятием данного законопроекта профессиональный участник РЦБ сможет производить аналог взаимозачета (сальдирования) (что и означает неттинг), противопоставляя, с одной стороны, обязательства физического лица — банкрота перед ним, а с другой — стоимость производных финансовых инструментов. Иными словами, профессиональный участник РЦБ сможет продать их и погасить его долг перед собой самостоятельно.

Аналогичный порядок предусмотрен и для застройщика, признанного банкротом, который привлекал денежные средства от физических лиц путем открытия им счетов эскроу. В данном случае законодатель рассуждает следующим образом: раз нам удалось обеспечить права граждан путем использования счетов эскроу, тогда следует подумать и о профессиональных участниках РЦБ, чтобы им не нужно было проходить длительную процедуру банкротства, а использовать инструменты неттинга для погашения обязательства застройщика перед ними.

Данный порядок при банкротстве физических лиц, имеющих статус квалифицированного инвестора, и застройщиков позволит, по мнению законодателя, профессиональным участникам РЦБ более спокойно смотреть на ситуацию возможного банкротства указанных лиц и повысить степень защищенности своих интересов при наступлении таких случаев.

В свою очередь, снижение рискованности при совершении сделок прямо взаимосвязано со стоимостью услуг профессиональных участников РЦБ при предоставлении производных финансовых инструментов для квалифицированных инвесторов. Это позволит расширить доступ указанных лиц к финансовым инструментам, увеличить перечень таких инструментов и снизить стоимость их получения. Указанное обстоятельство должно благоприятно повлиять на финансовые рынки и вовлечь больше субъектов в использование их возможностей.

Однако сложно оценить, насколько инструмент ликвидационного неттинга окажет влияние на квалифицированных инвесторов. В свою очередь, в отношении застройщиков, конечно, такой механизм может быть полезен, учитывая размер их капитала.

Такой подход законодателя может быть оправдан, хотя это также может привести к ряду преимуществ в банкротстве для некоторых его кредиторов.

Погашение обязательств зачетом при банкротстве по общему правилу запрещено. Однако относительно недавно в судебной практике стала развиваться концепция сальдирования, представляющая собой окончательный расчет обязательств сторон в рамках одного договора, который не является сам по себе сделкой. Одной из возможностей отступления от правила запрета зачета является ликвидационный неттинг — погашение обязательств должников из генеральных соглашений в порядке, предусмотренном ими. Сейчас такие правила могут применяться лишь при банкротстве юридических лиц в ограниченном перечне случаев.

В связи с отступлением судебной практики, в частности практики ВС РФ, от тотального признания недействительными сделок, напоминающих по своим признакам зачет, назрела необходимость реформирования норм о зачете в банкротстве, в том числе о прекращении обязательств в рамках ликвидационного неттинга в отношении физических лиц — квалифицированных инвесторов.

Работающие с физическими лицами — квалифицированными инвесторами финансовые организации несут повышенные риски в случае банкротства физических лиц, связанные, прежде всего, с невозможностью своевременно и в полном объеме получить удовлетворение требований путем проведения неттинга. Существующий на настоящий момент риск банкротства квалифицированных инвесторов влечет ужесточение для них коммерческих условий договоров и ограничение доступных финансовых инструментов.

В этом случае законопроект предполагает возможность погашения обязательств из генеральных соглашений совершением ликвидационного неттинга в случае банкротства физических лиц — квалифицированных инвесторов, поскольку именно для них доступна большая часть финансовых инструментов, в том числе биржевых.

Ликвидационный неттинг предлагается также применять при банкротстве застройщиков. После реформы 2016 г. денежные средства участников долевого строительства привлекаются исключительно на счета эскроу, в связи с чем права граждан при банкротстве застройщика получили больший уровень защиты, чем права других кредиторов застройщика. Следовательно, отсутствует необходимость в запрете прекращать обязательства застройщиков из финансовых договоров путем ликвидационного неттинга.

При этом необходимо иметь в виду, что такие правила должны применяться только в случае истечения определенного срока после завершения проектов, на осуществление которых денежные средства привлекались не через счета эскроу. Законопроект предлагает установить срок в три с половиной года до даты введения конкурсного производства. Этот срок можно считать достаточным для того, чтобы большая часть претензий, связанных с исполнением застройщиком договора, была урегулирована и права граждан были защищены.

Внесенные поправки направлены на оптимизацию отношений в области рынка ценных бумаг и жилищного строительства. Основная суть предлагаемых изменений сводится к расширению сферы применения механизма так называемого «ликвидационного неттинга» в условиях банкротства одной из сторон.

Сам по себе механизм «ликвидационного неттинга», по сути, представляет собой зачет встречных требований, который по умолчанию запрещается в случае банкротства хотя бы одной из сторон обязательства. Это обусловлено тем, что прекращение обязательств путем зачета влечет нарушение очередности погашения требований к должнику, то есть нарушает права иных кредиторов.

Но для определенных случаев законодателем было заложено исключение из общего правила – ст. 4.1 Закона о банкротстве, которая допускает прекращение обязательств из финансовых договоров определением нетто-обязательства в соответствии с генеральным соглашением (единым договором), правилами организованных торгов и клиринга. Данное правило, тем не менее, не является безусловным и предоставлено как некая «привилегия» только участникам финансовых сделок, обладающим специальным статусом и отчитавшимся о заключении такой сделки (или сделок) в репозитарий.

Развитие же финансового рынка привело к значительному росту интереса к финансовым инструментам со стороны физических лиц, которые в равной степени могут приобретать статус квалифицированных инвесторов.

Собственно теперь в законопроекте предлагается применение механизма «ликвидационного неттинга» между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и квалифицированными инвесторами-физическими лицами при банкротстве последних.

Такое предложение позволит минимизировать банкротные риски профессиональных участников финансового рынка, что должно положительно сказаться на общей доступности финансовых инструментов для граждан, поспособствует популяризации и повышению привлекательности финансового рынка.

Вторая часть рассматриваемых поправок касается аналогичных послаблений при банкротстве застройщиков.

Как логично отмечено в пояснительной записке к законопроекту, запрет на прекращение нетто-обязательств в случае банкротства застройщиков в настоящее время лишен смысла, поскольку, как известно, застройщики уже давно применяют эскроу-счета.

Действительно, существующее сейчас правовое регулирование деятельности в области долевого строительства исключает вероятность того, что вложившиеся дольщики останутся без жилья и потеряют свои деньги.

В то же время решение предоставить застройщикам, реализующим проекты по жилищному строительству, возможность полноценно привлекать средства из внебюджетных источников можно назвать не просто оправданным, но и давно назревшим.

Такое решение, между тем, нуждается в обеспечении механизмов подготовки самих застройщиков к работе с финансовыми инструментами и контроля над такой работой со стороны государства.