Наверное, еще с незапамятных времен, когда впервые государство, оформившееся как институт, столкнулось с необходимостью регулировать предпринимательскую активность своих граждан, не утихают споры о том, насколько далеко может простираться такое регулирование. Актуальна данная проблема и в наши дни, что наглядно показало обсуждение на прошедшем недавно в Санкт-Петербурге Международном юридическом форуме. Насколько соразмерен и обоснован так называемый «обвинительный уклон» при контроле бизнеса российским государством? Как найти верный баланс между стремлением государства к экономическому рывку и желанием выжать из бизнеса как можно больше? Насколько защищено право на предпринимательскую деятельность на уровне закона и как реализовать данное право на фоне далеко не идеального правоприменения? На эти и многие другие вопросы пытались ответить участники ПМЮФ-2018.
Задачам, возможностям и сложившейся практике применения средств уголовно-правового регулирования в вопросах установления и достижения надлежащего баланса интересов государства и бизнеса на площадке Санкт-петербургского международного юридического форума были посвящены две дискуссионные сессии. На одной из них — «Гуманизация уголовного законодательства в области экономики: дальнейшие шаги» — практически в полном составе была представлена «государственная» сторона, а представители бизнеса в основном выражали свою точку зрения в рамках обсуждения темы «Государство и бизнес — партнерство или противостояние». Впрочем, оба мероприятия самым непосредственным образом пересекались по тематике.
Прокуратура, МВД, СК РФ: «оттепель» шагает по стране
Государство взяло курс на гуманизацию в отношении бизнесменов, отметили, выступая на форуме, представители правоохранительного и следственного органов — МВД России и Следственного комитета РФ. Предпринятые в последнее время законодательные меры, по их мнению, свидетельствуют об устойчивой тенденции на смягчение мер уголовно-правового воздействия в отношении лиц, совершающих преступления в сфере экономики, и одновременно усиление уголовной ответственности в отношении должностных лиц, незаконно возбуждающих уголовные дела против представителей бизнеса.
Руководитель Главного следственного управления Следственного комитета РФ по Санкт-Петербургу Александр Клаус отметил, что следствием не ставится задача притеснить предпринимателей. «По крайней мере, в Петербурге по налоговым задолженностям или невыплате зарплаты не делается акцент на привлечении к уголовной ответственности, парализации деятельности бизнеса. Задача в этом случае — заставить предпринимателя погасить задолженность. Если он все выплатил, это является основанием для прекращения уголовного дела», — подчеркнул он. Глава петербургского ГСУ СК РФ также отметил, что сотрудники его ведомства не стремятся отправлять подозреваемых в экономических преступлениях в СИЗО.
Начальник Договорно-правового департамента МВД России Александр Авдейко рассказал об основных изменениях в «экономическом» уголовном законодательстве, направленных на смягчение репрессивных мер воздействия на субъектов, совершивших правонарушения в предпринимательской деятельности. Большая заслуга в этом, отметил А. Авдейко, принадлежит рабочей группе, образованной распоряжением Президента РФ в феврале 2016 г.
Так, на законодательном уровне расширены возможности освобождения от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности. В частности, с пяти- до двукратной снижена сумма штрафов, являющаяся основанием для освобождения от уголовной ответственности, увеличена пороговая величина ущерба как основания для возбуждения дела о преступлениях в сфере экономической деятельности, введен новый инструмент освобождения от уголовной ответственности — судебный штраф. В статье 299 УК РФ «прописалось» положение о недопустимости привлечения заведомо невиновных бизнесменов к уголовной ответственности должностными лицами.
Закреплено общее правило о невозможности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений в экономической деятельности при отсутствии исключительных обстоятельств (ст. 108 УПК РФ). Модернизированы залог и домашний арест.
Все эти и многие другие новеллы значительно расширяют возможность применения альтернативных мер пресечения, что сократит количество случаев содержания бизнесменов под стражей.
О снижении уровня уголовно-правовой репрессии в отношении лиц, совершивших преступления в сфере экономики, свидетельствуют и данные Судебного департамента при Верховном суде РФ. Если в 2009 г. количество осужденных за экономические преступления в сфере экономики составило 11 502 человека, то в 2017-м «всего» 6373.
А. Авдейко поведал также и о грядущих законодательных инициативах.
Так, 1 марта, выступая с Посланием к Федеральному Собранию, президент в очередной раз указал на необходимость отказа от использования УК РФ в качестве инструмента для решения хозяйственных конфликтов и о целесообразности перевода таких дел в административную и арбитражную сферы. В соответствии с этими поручениями начата разработка законопроекта, который будет предусматривать дальнейшее расширение перечня преступлений, уголовные дела по которым подлежат прекращению при возмещении ущерба. Изменения планируется внести в ст. 76 УПК РФ путем включения в этот перечень преступлений, предусмотренных ч. 5—7 ст. 159 (мошенничество, связанное с неисполнением договорных обязательств), ст. 146 (нарушение авторских и смежных прав), 147 (нарушение изобретательских и патентных прав) УК РФ. Есть предложение дополнить ст. 145.1 УК РФ (невыплата заработной платы) новой нормой, в соответствии с которой лицо, которое впервые совершило это преступление, освобождается от уголовной ответственности, если в полном объеме погасило образовавшуюся задолженность. Изменения, которые готовятся к включению в УПК РФ, предполагают и расширение перечня уголовных дел частно-публичного обвинения.
При этом представитель МВД указал на то, что закон должен не только оберегать несправедливо преследуемых, но и защищать общество. «Законы должны ориентироваться не только на создание благоприятной среды, но и обеспечивать защитные барьеры от недобросовестных предпринимателей», — уверен А. Авдейко.
«Мы все время говорим о гуманизации уголовного законодательства применительно к экономической сфере. Я бы говорил не о гуманизации, а о гармонизации», — заявил Владимир Груздев, председатель правления Ассоциации юристов России. Жизнь меняется стремительно, и нормы УК РФ должны успевать за тем, что происходит в обществе. Очень важно, чтобы постоянно проводился мониторинг тех мер, которые государство принимает для регулирования бизнеса. Особое значение имеет сохранение баланса между необходимостью выявлять реальные уголовные преступления и защитой прав предпринимателей. Для обеспечения этого баланса необходима постоянная работа всего юридического сообщества, законодателей и органов государственной власти.
От кого защищается государство: от преступников или от бизнеса?
Пока, надо признать, до вышеупомянутого баланса еще далеко. «Защитные барьеры от недобросовестных предпринимателей», о которых говорил представитель МВД, на практике обороняют экономику России не только от преступных посягательств, но и от предпринимательской инициативы как таковой. Россияне все меньше хотят заниматься бизнесом — такие данные привел сопредседатель «Деловой России», исполнительный сопредседатель Центра общественных процедур «Бизнес против коррупции» Андрей Назаров. Недавний опрос ВЦИОМ показал, что 68% населения страны категорически не видят себя в рядах предпринимательского сообщества. Если десять лет назад 30% россиян, пусть и в отдаленном будущем, планировали открыть собственное дело, то к настоящему моменту этот показатель снизился до 20%. А на вопрос «Готовы ли вы в ближайшее время организовать свой бизнес?» положительно ответили только 2%. В странах Африки, для сравнения, где и кредиты дороже, бюрократия похлеще российской, а со стабильностью огромные проблемы, желающих заняться своим делом насчитывается 47%. Что же останавливает граждан нашей страны? Согласно исследованиям «Деловой России» — нестабильность правил игры в экономической сфере и непропорционально суровые меры наказания за экономические преступления.
Об этом же говорила и Елена Артюх, уполномоченный по защите прав предпринимателей в Свердловской области. С позиции бизнес-омбудсмена, взаимодействие государства и бизнеса оценивается на текущий момент все-таки скорее как противостояние, чем как партнерство, как в системных регуляторных проявлениях, так и в индивидуальных правоприменительных практиках. Конституционное право на свободу предпринимательской деятельности (ст. 34 Конституции РФ) при сегодняшних объеме и содержании обязательных требований к осуществлению предпринимательской деятельности оказывается на деле лишь декларацией, не подкрепленной реально действующими механизмами.
На различных дискуссионных площадках высказывались сомнения в необходимости какими-то особыми методами защищать бизнес-сообщество. Есть ли основания для возведения дополнительных заслонов от незаконного уголовного преследования? Е. Артюх уверена, что дополнительная защита бизнесу нужна, причем преимущественно по двум направлениям: от избыточного административного, регуляторного и проверочного давления и от уголовного преследования. И то и другое разрушает деловую среду, делает ее токсичной, и совершенно не способствует инвестиционной конкурентоспособности нашей страны. Потеря конкретной бизнес-единицы имеет осязаемые, измеримые показатели — экономические, в виде потери, например, налогоплательщика, и социальные, выраженные в закрытии рабочих мест. Поэтому дополнительная защита бизнесу все-таки нужна, как совершенно необходимо и партнерство бизнеса и государства. По каким направлениям это партнерство, которого сегодня явно недостаточно, можно было бы развивать?
Во-первых, по мнению бизнес-сообщества, которое омбудсмены фиксируют в ходе соответствующих опросов, из обращений, требуется инвентаризация всех обязательных требований, которые на сегодня к бизнесу предъявляются. Мы знаем, что в рамках реформы контрольно-надзорной деятельности Минэкономразвития эту тему поддерживает и пытается развивать. Однако реальный, осязаемый результат этой работы отсутствует. И мы имеем сегодня огромный объем обязательных требований, дублирующих друг друга, технологически устаревших, трудновыполнимых даже для самого добросовестного бизнеса. И это приводит и к избыточному административному давлению в ходе проверок, и к риску коррупционных проявлений, причем с обеих сторон — как со стороны бизнеса, так и со стороны проверяющих.
Следующей проблемой, решить которую до конца так и не удалось и которая никак не способствует установлению партнерских отношений между властью и предпринимателем, остается комплекс дополнительных издержек для бизнеса:
абсолютно ненормальное взаимодействие и ненормальная работа госорганов, связанная с определением кадастровой стоимости объектов недвижимости (хоть земли, хоть строений);
вопросы, связанные с тарифообразованием;
реализация компетенции региональных властей в сфере налогообложения (в части определения инвестиционных налоговых льгот по инвестиционным проектам).
Бизнес-омбудсмен очертила еще одно поле для возможного партнерства бизнеса и государства. Когда принимаются решения о введении дополнительных обязательных требований к бизнесу, таких как система «Платон», онлайн-кассы, чипирование товаров, тахографы для перевозчиков и т.д., хотелось бы, чтобы законодатели принимали одновременно решения о разумных переходных периодах для их внедрения, о мерах государственной поддержки компенсационного характера.
Есть возможности для обоюдовыгодного взаимодействия и в налоговом администрировании, которое в нынешнем своем виде свидетельствует лишь о желании снять последнюю шкуру с недобитого пока медведя.
УПК РФ — орудие против налоговой оптимизации
Тему налогов подхватил Алексей Добрынин, партнер коллегии адвокатов Pen & Paper. Он отметил сложившийся в последние годы тренд: налоговая служба оказывает серьезное давление на бизнес с помощью правоохранительных органов, привлекая последних при проведении обычной выездной налоговой проверки. Это выгодно обоим ведомствам. Первые с помощью сотрудников правоохранительных органов собирают доказательственную базу гораздо быстрее и тщательнее, чем если бы действовали самостоятельно. А вторые с легкостью возбуждают уголовные дела по налоговым составам и потом с такой же легкостью их прекращают, когда налогоплательщик заплатит в бюджет тот самый обычный налог, который с точки зрения уголовного права уже рассматривается как возмещение ущерба бюджету. Такое сотрудничество началось в 2009 г., напомнил А. Добрынин, когда впервые налоговая подписала с МВД инструкцию о порядке взаимодействия при проведении налоговой проверки. В 2012 г. подобный документ был подписан и со Следственным комитетом РФ. В 2017 г. ФНС России подписала с МВД инструкцию о порядке обмена результатами оперативно-разыскной деятельности. Таким образом, сегодня, когда налоговая начинает проводить проверку, налоговый инспектор уже может знакомиться с данными, полученными в ходе ОРД, с той же пресловутой прослушкой телефонных переговоров сотрудников проверяемой организации. А. Добрынин заметил: «С уверенностью можно сказать, что сегодня налоговая проверка проходит уже не под флагом Налогового кодекса РФ, а под флагом УПК РФ».
Поделился адвокат и тактикой, которую можно противопоставить такому налогово-уголовному давлению.
Когда в организацию приходит ФНС, в группу, которая будет сопровождать налоговую проверку, помимо главного бухгалтера, финансового директора и налогового консультанта, должен быть включен и адвокат с УПК РФ в руках. Желательно, чтобы этот адвокат имел опыт работы в обычной межрайонной инспекции по крупнейшим налогоплательщикам, который изнутри знает всю систему.
Сегодня налоговая проверка крупного бизнеса, как правило, заканчивается доначислениями. После этого материалы, которые собрала налоговая, передаются в СК РФ, где они становятся основанием для возбуждения уголовного дела. Поэтому задача адвоката, который сопровождает налоговую проверку, — заранее понять, какой состав будет инкриминирован должностным лицам проверяемой компании, определить круг лиц, которые попадают в зону уголовного преследования по этому составу. И ключевое: сформировать доказательственную базу об отсутствии в действиях тех самых должностных лиц признаков налогового преступления.
Присутствие власти в экономике снижает инвестиционный потенциал
Но вернемся к теме взаимодействия государства и бизнеса. Неуемное желание бюрократии все зарегулировать и проконтролировать, обвинительная позиция, которую занимает власть в отношении предпринимательства, привели к значительному перекосу в структуре экономики в пользу государственного бизнеса.
Управляющий партнер ООО «А1» Андрей Елинсон сообщил, что в некоторых сферах российской экономики доля государства уже превышает 85%. А если посчитать долю окологосударственного бизнеса (ГУПы, МУПы, госкорпорации и те, кто связан с ними прямыми бизнес-процессами), тогда доля государства во всей экономике будет приближаться к 80%. Что в этих цифрах беспокоит? Проблема в том, что конкуренция — это элемент прежде всего частного сектора. А конкуренция в государственной экономике — вещь весьма специфическая. Роль государственного бизнеса и частного собственника отличается. Если говорить упрощенно, то задача частного собственника заключается в зарабатывании денег. У государства функции в бизнесе намного шире. В первую очередь у государства превалирует социальная функция и публичная ответственность перед населением. И управление бизнесом для государства — это лишь инструмент, чтобы правильным образом реализовывать свои главные стратегические задачи. Что в итоге мы видим? В сегментах, где государственная экономика доминирует и где государственный элемент настолько велик, что частному там нет места, в принципе теряются ориентиры экономической эффективности.
Кто такой менеджер госкорпорации? Это чиновник с определенными задачами. И эти задачи накладывают определенную систему координат на то, как принимаются решения этим человеком. Что им ставится во главу угла? Отсутствие персональной ответственности, непринятие определенного решения, особенно если в нем заложен хотя бы минимальный риск. В результате у нас экономика находится в сложном положении. Это видно и по инвестиционной среде в целом. Потому что для того, чтобы купить или продать бизнес, нужны какие-то покупатели. А большинство покупателей ныне — известные крупные госкорпорации. Для того чтобы что-то купить, их руководители должны быть убеждены в отсутствии их личной персональной ответственности. В результате ликвидность инвестиционного рынка в стране сильно упала.
Но не все так однозначно, заметил А. Елинсон. Ни в одной стране мира бизнес не существует без государства. Без него даже самые развитые экономики функционировать не могут, и не только в области регулирования. Есть ряд абсолютно понятных бизнес-проектов, которые без государства не могли бы в принципе существовать.
Если говорить, в каком направлении партнерство государство и бизнеса должно двигаться, то это формирование государственно-частных, концессионных, инфраструктурных предприятий, программ, в которых такой симбиоз может принести максимальную пользу. А из отраслей, где в принципе бизнес может функционировать без государства, последнему нужно как можно быстрее выходить.
Государство везде берет на себя роль регулятора
И напоследок хотелось бы вернуться к тому, с чего мы начали. Государство всегда стремилось, стремится и будет стремиться тем или иным образом воздействовать на бизнес. Это справедливо для всех времен и для всех народов. И Россия здесь вовсе не является исключением. Лучшим подтверждением этому тезису служит короткое, но очень яркое выступление Коффи Кендалла, партнера Coffey Burlington (США): «Опыт по ту сторону океана не так уж и отличается от того, что происходит в России и обсуждается на площадках, подобных ПМЮФ. Американский бизнес так же хочет предсказуемости, как и российский. И не всегда ее получает. У бюрократии своя собственная производственная культура. Они (бюрократы) спят, спят и вдруг в какой-то момент просыпаются, причем просыпаются с плохим настроением. И внезапно все, что казалось правильным до этого момента, вдруг представляется недопустимым. У бюрократии свои интересы, свои возможности. Есть они и у правоохранительных органов. Часто возникают ситуации, что прокуроры слишком далеко заходят в расследовании экономических преступлений. Все боятся тюрьмы, и бывает, что даже когда обвинения не слишком обоснованны, компании соглашаются на огромные штрафы, просто чтобы избежать уголовного преследования. Я на протяжении многих лет придерживаюсь следующей философии. Совершают ошибку те, кто относится к государственным институтам как к друзьям бизнеса. Не меньшая ошибка считать их врагами. Государство не друг, и не враг, оно просто пытается выполнять свои функции».