Компаниям, которые участвуют в закупках по Закону № 223-ФЗ, часто приходится сталкиваться с нарушениями со стороны заказчиков. В мае 2018 г. Верховный суд подготовил обзор судебной практики по таким спорам. Среди прочего он указал, что требование об участии в закупке только производителей и дилеров является нарушением. А право заказчика удерживать сумму обеспечения заявки — это мера ответственности за нарушение ведения переговоров.
Президиум Верховного суда утвердил Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (от 16.05.2018). В него он включил наиболее распространенные нарушения, которые допускают заказчики по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ). Одна из главных ошибок при рассмотрении таких споров — это путаница с применением норм Гражданского кодекса и Закона № 223-ФЗ. Верховный суд напомнил, что суды должны применять нормы о закупках во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса, а при отсутствии специальных норм — непосредственно нормы Гражданского кодекса. Газета «ЭЖ-Юрист» выбрала несколько наиболее интересных споров, связанных с закупками по Закону № 223-ФЗ.
Достаточные сведения о закупке
Вывод: в документации о закупке должны быть достаточные сведения, в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.
В одном деле рассматривалась ситуация: в документации о закупке отсутствовали сведения о начальной (максимальной) цене договора. Один из участников решил оспорить закупку. Он считал, что под сведениями о начальной (максимальной) цене договора следует понимать фиксированную цену, выраженную в числовом значении. В данном случае заказчик провел конкурентные переговоры в несколько этапов. На первом этапе заказчик должен был получить дополнительную информацию о возможных вариантах наиболее оптимальной установки и функционирования закупаемого высокотехнологичного оборудования и уточнить требования технического задания, которые в последующем необходимы для формирования начальной (максимальной) цены договора. Перед вторым этапом заказчик должен был уточнить техническое задание и установить начальную (максимальную) цену договора. Суд учел специфику такого способа проводимой закупки и решил, что указание в документации о закупке на первом этапе конкурентных переговоров сведений о цене договора не в фиксированном числовом значении не является нарушением.
А вот в другом деле в закупочной документации отсутствовала информация об объеме строительно-монтажных работ, их минимальной цене и способе ее определения, о разрешительных документах (в том числе лицензиях, свидетельствах), подлежащих обязательному включению в состав заявки на участие в закупке. Суд решил, что эти сведения невозможно было определить. Разумный участник закупки, обладающий необходимым уровнем профессионализма и опыта, не мог сделать выводы самостоятельно об объеме выполняемых работ, их стоимости, перечне разрешительных документов.
Описание предмета закупки
Вывод: при описании предмета закупки можно указывать ссылки на государственные стандарты, санитарные нормы и правила, технические условия или их отдельные положения без раскрытия их содержания.
В описании предмета закупки заказчик указал лишь ссылки на положения государственных стандартов, которым услуга должна соответствовать. При этом он не отразил в документации о закупке содержательную часть этих требований.
Антимонопольный орган посчитал, что это нарушение ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ (сведения, которые должны быть указаны в документации о закупке) и ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (действия, которые приводят к ограничению конкуренции, далее — Закон о защите конкуренции). Суды не согласились с такой позицией. Закон № 223-ФЗ не содержит запрета устанавливать условия о соответствии услуг определенным нормативно-техническим документам, в которых содержатся необходимые требования к ним, а также качественные и технические характеристики этих услуг. Если исполнение договора требует соблюдения определенных норм и правил, то указание в документации о закупке требований к услугам путем ссылки на государственные стандарты, санитарные правила и иные документы является правомерным и достаточным (при условии, что данные документы общедоступны и позволяют определить конкретные параметры и характеристики оказываемых услуг).
Оценочные критерии
Вывод: оценочные критерии выбора поставщика не являются нарушением, если они носят измеряемый характер и соответствие участника закупки этим критериям можно установить объективно.
В закупочной документации заказчик установил такие оценочные критерии выбора поставщика, как профессионализм и наличие положительной деловой репутации. Антимонопольный орган посчитал, что это незаконно, и направил заказчику предписание об отмене протокола торгов. Суд признал предписание недействительным. В данном случае соответствие участника закупки оценочным требованиям было измеримо, поскольку в закупочной документации было указано, что участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее пяти лет и иметь не менее десяти исполненных договоров. Суд отметил, что само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи предписания.
Ограничение числа участников закупки
Вывод: уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на предоставление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.
В одном деле антимонопольный орган признал нарушением допуск к закупке только тех хозяйствующих субъектов, величина активов и выручки которых в предшествующие отчетные периоды составляла не менее порогового значения, определенного заказчиком. В первой инстанции оспорить решение ФАС России не удалось. Но апелляция встала на сторону заказчика. Она указала, что Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, которые хотят получить прибыль в результате заключения договора. В этом деле финансовые показатели деятельности участника позволяли судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией. Поэтому использование таких критериев допуска к участию в закупке обоснованно. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.
В другом деле рассматривалась документация о закупках, согласно которой участник аукциона должен являться производителем оборудования либо обладать правом на его поставку (дилером). Суд согласился с антимонопольным органом, что это нарушение. Установленные заказчиком требования не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в документацию. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования. Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.
Невыполнимые требования
Вывод: установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию.
Одним из требований к участию в запросе предложений стало представление в течение одного рабочего дня с даты публикации извещения выписки из ЕГРЮЛ, полученной не ранее одного месяца до подачи заявки на участие в конкурсе. Это оказалось невозможно для всех желающих. Ведь в обычном порядке срок для получения выписки из ЕГРЮЛ равен пяти рабочим дням. Суд признал закупку недействительной. В подобных случаях срок подачи заявок участниками закупки должен определяться с учетом необходимости расширения круга лиц, участвующих в закупке, и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции.
Конкретный производитель
Вывод: включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые указывают на конкретного производителя, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции.
Заказчик в документации о закупке указал конкретный товарный знак и марку офисной бумаги, необходимой ему для использования. Антимонопольный орган признал это нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Заказчик попытался оспорить это решение, но суды ему отказали. Они указали, что офисная бумага имеет свои технические характеристики, которые определяются исходя из ее размера (формата), плотности, белизны, количества листов в пачке и пр. Указание конкретного товарного знака или требований к закупаемому товару, свидетельствующих о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования приводят к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, влекут сокращение их количества. Это является признаком ограничения конкуренции.
При этом указание в закупочной документации товарного знака допускается в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика. Такие затраты, например, могут быть связаны с необходимостью переобучения персонала, увеличением затрат на разноплановое техническое обслуживание в связи с низким уровнем технологической совместимости различных производителей и др.
Удержание обеспечения заявки
Вывод: право заказчика удерживать сумму обеспечения заявки — это мера ответственности за нарушение ведения переговоров.
Заказчик провел конкурс на право заключения договора поставки креплений. В конкурсной документации было сказано, что участники обязаны предоставить финансовое обеспечение заявки, которое заказчик вправе удержать в случае сообщения участником заведомо ложных сведений или намеренного искажения информации. В связи с представлением одним из участников — обществом недостоверной информации о среднесписочном числе его работников заказчик по завершении конкурса не вернул обществу сумму обеспечения. Общество подало иск о взыскании неосновательно удержанных денежных средств. Первая инстанция его удовлетворила по двум основаниям. Во-первых, право на удержание не было предусмотрено в соглашении между заказчиком и обществом. Такое право содержалось только в конкурсной документации. Во-вторых, у общества не было умысла в предоставлении недостоверной информации: в справке о среднесписочной численности работников была допущена техническая ошибка. Апелляция с такой позицией не согласилась. Она отменила решение первой инстанции и отказала в иске. Кассация оставила ее постановление в силе. Суды решили, что удержание внесенных в качестве обеспечения заявки денежных средств в случае нарушения участником условий проведения конкурса представляет собой меру ответственности за нарушение обязательств по ведению переговоров.
Подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации, и, соответственно, о заключении заказчиком и участником соглашения, которое может быть квалифицировано как соглашение о ведении переговоров. Такое соглашение в том числе может устанавливать меры ответственности за нарушение предусмотренных в нем положений. В то же время такие меры должны быть соразмерны последствиям нарушения.
Заключение договора до истечения срока на обжалование
Вывод: заключение договора по результатам закупки до истечения десятидневного срока обжалования свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.
Общество обратилось в суд с требованием о признании недействительным договора на поставку счетчиков, заключенного заказчиком и другой организацией. Оно сослалось на недопустимость заключения договора до завершения административной процедуры оспаривания закупки по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Первая инстанция иск удовлетворила. Апелляция ее поддержала. Суды указали, что заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего договор между ними является ничтожным.