1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 1724

Приобретения и потери в правилах о крупных сделках и сделках с заинтересованностью

Основанием для оспаривания крупных сделок теперь будет являться не столько размер сделки, сколько факт выхода компании за пределы обычной хозяйственной деятельности при ее совершении. Аффилированные лица становятся контролирующими и подконтрольными. С 1 января 2017 г. Федеральным законом от 03.07.2016 № 343-ФЗ (далее — Закон № 343-ФЗ) меняются правила в отношении крупных сделок и сделок с заинтересованностью. В ходе правовой беседы, организованной «ЭЖ» и Институтом развития гражданского законодательства, Олег Зайцев, консультант Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, рассказал о ключевых новациях закона и перспективах их применения.

Реформа крупных сделок и сделок с заинтересованностью вслед за поправками, внесенными Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ, сводит в общую структуру нормы российского корпоративного права и общие положения ГК РФ. Дело в том, что корпоративное право в России до недавнего времени не вписывалось в общую систему гражданского права. В результате многие вопросы, ответы на которые не давало корпоративное право, не получалось разрешить и на основании общих положений ГК РФ. Со временем проблема эта приобретала все большие масштабы. Решения отчасти пыталась найти судебная практика, в частности в постановлении Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» (далее — Постановление № 28), многие положения которого были использованы в Законе № 343-ФЗ.

Теперь связи между корпоративными законами и ГК РФ начинают появляться: в частности, в Законе об АО появились прямые ссылки на ст. 173.1 и 174 ГК РФ. Такие прямые отсылки к Кодексу очень важны, потому что открывают путь к обсуждению вопросов, которые не решены в законе. Например, понять, что имеется в виду под решением об одобрении сделки, можно только из ГК РФ, в котором такой вид сделок как решения собраний теперь типизирован и из текста которого легче понять их сделочную природу. В результате становится понятно то, что из Закона об АО трудно понять: например, что решения об одобрении можно признать недействительными и каковы последствия их недействительности.

Какие сделки будут считаться крупными с 2017 г.

Самое важное, хотя и не совсем новое изменение из установленных Законом № 343-ФЗ касается того, какие сделки будут считаться крупными. Теперь крупность сделки будет определяться через понятие обычной хозяйственной деятельности (ОХД), которое не разъяснялось раньше в корпоративном законодательстве и отличается от того, которое сформировалось в судебной практике.

Согласно действующим законам и их новой редакции сделка, совершенная в процессе ОХД, — некрупная. Закон № 343-ФЗ устанавливает, что сделки находятся в пределах ОХД, если не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов. На первый взгляд такое описание крупных сделок выглядит совсем иначе, чем формальные критерии, основанные на превышении 25% балансовой стоимости активов общества. Но можно ли представить ситуацию, когда отчуждено 25% активов компании и это не изменило масштаб и характер ее деятельности?

Типичный кейс по оспариванию крупной сделки в российских судах — вывод недвижимости, являющейся ключевым активом компании. После этого, если следовать логике нового закона, того бизнеса, который замышляли акционеры, уже действительно не будет. Таким образом, концепция крупных сделок сводится к тому, что это квазиреорганизационные или квазиликвидационные сделки, после которых бизнес либо прекращается, либо резко меняется. Но и ликвидация, и реорганизация бизнеса — это всегда дело акционеров, и менеджмент не может принимать такое решение ни в прямой форме, ни в форме выведения активов через сделку.

Как в этой концепции будут распределяться обязанности по доказыванию? В пункте 6 Постановления № 28 сказано, что бремя доказывания «обычности» сделки лежит на ответчике. Новый закон о бремени доказывании не говорит, и поначалу кажется, что по инерции будет применяться разъяснение Пленума ВАС РФ. Но если на сегодняшний день крупные сделки — это те, что заключены в отношении более чем четверти активов, за исключением совершенных в рамках ОХД, то с 2017 г. крупной будет считаться сделка размером свыше 25% активов и выходящая за пределы ОХД. Отсюда можно предположить намерение разработчиков закона возложить бремя доказывания необычности сделки на истца. Однако формулировка неоднозначна, и вопрос, захотят ли суды переложить бремя доказывания выхода за пределы ОХД на истца, еще подлежит разрешению.

Одной из существенных новаций реформы является и то, что из текста закона исключена необходимость доказывать вред при оспаривании крупных сделок. Но разве прекращение деятельности компании, изменение вида деятельности, существенное изменение ее масштабов — это не те самые негативные последствия, которые обсуждаются в связи с оспариванием сделок сегодня? Поэтому, даже если бремя доказывания выхода за пределы обычности перейдет на истцов, это не сильно изменит ситуацию, потому что раньше им приходилось доказывать убыточность сделки.

В России не стоит ограничивать оспаривание сделок

Сокращение случаев оспаривания сделок путем затруднения этого процесса для истцов — намеренная цель закона. Этот вектор продолжается введением ограничения возможностей оспаривания для миноритариев. Теперь такого права лишены все, у кого меньше 1% голосующих акций. Очевидно, что поправка актуальна скорее для публичных обществ, потому что в непубличных редко встречаются микроминоритарии. Хотя это несколько странно, потому что публичные общества довольно редко сталкиваются с оспариванием крупных сделок, большинство таких споров возникают в малых и средних компаниях.

Надо отметить, что континентальное право развивается в направлении сокращения возможностей по оспариванию сделок корпораций, и российское законодательство стремится соответствовать тренду. Однако это работает, когда у акционеров есть другие средства защиты: убытки и уголовная ответственность менеджмента и контрагентов. В России же «невещные» способы защиты работают плохо. Типичный кейс по оспариванию сделок в российских судах связан с выводом из компании основного актива в виде недвижимости. Оспаривание сделок потому и популярно, что недвижимость — это актив, который нельзя вывести за рубеж и спрятать, и по которому легко исполнить решение суда. А вот доказать и взыскать убытки, привлечь к уголовной ответственности менеджеров в России очень трудно. Поэтому вектор на затруднение оспаривания не очень убедителен.

Можно ли будет оспаривать старые сделки по старым правилам?

Обращает на себя внимание отсутствие в Законе № 343-ФЗ переходных положений, в связи с чем возникает непростая ситуация с применением правила о том, что закон обратной силы не имеет. Применительно к оспариванию сделок этот вопрос разъясняется в информационном письме Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 137 (далее — Письмо № 137), в котором рассматривалась реформа правил оспаривания сделок при банкротстве. Это письмо релевантно рассматриваемой ситуации еще и потому, что правила оспаривания сделок при банкротстве и по корпоративным основаниям во многом пересекаются и имеют много общего в предмете доказывания. Для похожей ситуации, когда кредиторов лишили права на оспаривание (как сегодня микроминоритариев), в Письме № 137 сказано, что условия недействительности сделки определяются исходя из закона, действовавшего на момент ее совершения, то есть если кредитор мог оспорить сделку до вступления закона в силу, то может и после.

При этом в российском корпоративном праве почему-то плохо работает положение ст. 422 ГК РФ о том, что, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу. Юридическое лицо — это продукт волеизъявления, сделки его учредителей. Но несмотря на это, когда речь идет о юридическом лице, сохранность условий этой сделки между его учредителями при изменении закона не кажется важной законодателю. Почти в каждом корпоративном законе сказано: устав юридических лиц, созданных ранее, применяется в части, не противоречащей новому закону. А вот с точки зрения ст. 422 ГК РФ действовать по старым правилам можно и после 1 января 2017 г. Но насколько это будет воспринято, большой вопрос, потому что законодатель в тех случаях, когда он задумывался о переходных положениях реформы корпоративного права, почти всегда «бомбил» уставы. И все привыкли к тому, что с новым законом устав приходится переписывать.

Аффилированные лица — это не подконтрольные

В регулировании сделок с заинтересованностью самая серьезная новация связана с заменой концепции аффилированных лиц на концепцию «контролирующие-подконтрольные». Это вызывает сожаление, потому что только недавно российская судебная практика стала понимать, что аффилированность может быть не только формальной. И тут вместо аффилированности внедряют категорию контрольных-подконтрольных лиц, заимствованную из законодательства о рынке ценных бумаг, как это прямо говорится в пояснительной записке, но без ссылки в тексте самого Закона № 343-ФЗ. Тем не менее, поскольку законодательство о ценных бумагах имеет уже некоторую практику применения, есть возможность посмотреть, как в ней применяются критерии подконтрольности. В российском корпоративном праве над этим термином вне рынка ценных бумаг пока не размышляли. Зато в практике уже успел сформировался подход, согласно которому аффилированные лица — это те, что могут оказывать влияние, благодаря которому два действующих лица воспринимаются как одно. Это позволяло судам разрешать самые непростые случаи аффилированности. Теперь многие проблемы придется учиться решать заново. Кроме того, в новом законе четко прописаны и формализованы критерии подконтрольности, что скорее упрощает дело мошенникам, чем позволяет бороться со злоупотреблениями.

С новым законом утрачена не только неформализованная аффилированность, но и формальные ее критерии. Сейчас акционер — заинтересованное лицо, если у него больше 20%, по новому закону базовая презумпция контролирующего лица — больше 50%. Это довольно странно, потому что любой член совета директоров заинтересован, но его выбирает обычно тот, у кого меньше 50%. Заинтересованность акционера, у которого 30%, почему-то не принимается во внимание. Что делать в случае конфликта интересов, который теперь не попадает под критерии заинтересованности? Пользоваться п. 2 ст. 174 или п. 3 ст. 182 ГК РФ. Например, если директор продал актив фирме своей любовницы, сделкой с заинтересованностью это формально не будет — она не попадает под названные в законе критерии заинтересованности. Поэтому применять надо п. 3 ст. 182 ГК РФ — о том, что представитель не имеет права совершать сделки в отношении себя лично. Правда и п. 2 ст. 174, и п. 3 ст. 182 ГК РФ — это относительно новые инструменты, хуже обкатанные и менее привычные. Поэтому на первых этапах возможны проигрыши.

Предварительно одобрять сделки теперь необязательно, но это нестрашно

Еще одна потеря нового закона — необходимость предварительного одобрения сделок. Теперь по общему правилу одобрять будет не нужно — только если этого потребуют акционеры. Впрочем, это не такая большая проблема: поскольку при отсутствии одобрения и желании вывести активы не будет чаще всего и раскрытия информации о сделке, ее оспаривание значительно упрощается. То, что сделка не одобрена, по закону презюмирует ее невыгодность и вред. Это будет помогать истцу, но не через ссылку на то, что требовалось одобрение, а на то, что сделка не раскрыта, не одобрена, и ответчик должен доказать, что ничего плохого сделать не хотел.

Больше свободы в условиях одобрения сделок

Самой приятной новацией Закона № 343-ФЗ можно признать расширение свободы в условиях одобрения. Можно согласовывать не конкретную цену, а ее параметры и порядок определения. В решении о согласии на сделку можно указать срок, в течение которого оно действует, а если он не указан, то согласие действует один год. Сделку можно заключить и под отлагательным условием одобрения, договорившись об этом с контрагентом. Можно договориться о том, что согласие на сделку дается, если будет совершена другая. Можно одобрить несколько однотипных сделок. Закрепление свободы договора в отношении решения о согласии на сделку хорошо и тем, что облегчает путь к пониманию того, что свобода договора может быть и в других решениях, в том числе и тех, где требуется более тонкий подход. Например, что и в уставе можно договариваться о чем-то на определенный срок. То, что теперь в законе прямо написано, что решение может действовать в течение определенного срока, существенно облегчит принятие такой позиции, потому что срок — это усложнение структуры сделки. И это приближает нас к применению всего богатейшего инструментария теории сделок из ГК РФ в отношении органов юридических лиц. Что, возможно, не изменяет моментально практическую жизнь, но делает более прочными представления, например о свободе договора, которая пока продвигается в корпоративном праве с большим трудом.