Рекламируя товар, следует помнить об охраняемых законом нравственных устоях общества. Используя материалы арбитражной практики, попытаемся определить границы дозволенного.
Неправильно понятые заветы пролетарского поэта
Рыночная экономика немыслима без конкуренции, а конкуренция — без рекламы. Борьба за потребителя, забытая в России за ненадобностью после Октябрьской революции, возродилась в период так называемой новой экономический политики, допускавшей капиталистические элементы хозяйствования.
Значение рекламы прекрасно осознавал выдающийся поэт Владимир Маяковский, которого принято считать первым советским «рекламистом». Вот что он писал в статье «Агитация и реклама» в 1923 г.: «Обычно думают, что надо рекламировать только дрянь — хорошая вещь и так дойдет. Это самое неверное мнение… Реклама должна напоминать бесконечно о каждой, даже чудесной вещи. Конечно, реклама не исчерпывается объявлениями. Объявления — простейший вид. Реклама должна быть разнообразием, выдумкой…» Читая эти строки, поражаешься, как верно подмечены суть рекламы, ее отличительные признаки и способы воздействия на потенциального потребителя.
Современные российские копирайтеры осознают, что реклама должна быть с выдумкой, иначе на нее не обратят внимания. Некоторые из них стремятся привлечь внимание любой ценой, пренебрегая предписаниями законодательства.
Кстати, стихотворные рекламы В. Маяковского не так уж безупречны. Например, реклама папирос «Посольские»: «Даже дети, расставшись с соскою, курят „Посольскую“…». Или реклама общепита: «Долой кухарок! Кухарок нет. Я в Моссельпроме заказываю обед…» Но не будем чересчур строги к поэту, который жил и творил в другое время.
Ненормативная реклама и наказание за нее
Общие требования к рекламе установлены в ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе). Согласно ч. 6 названной статьи в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Приведенное предписание Закона о рекламе развивает одно из положений Международного кодекса рекламной практики, принятого Международной торговой палатой в 1937 г. Этот Кодекс, в частности, устанавливает, что реклама не должна содержать заявлений или изображений, нарушающих общепринятые нормы пристойности.
Несоблюдение требований, предусмотренных в ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, считается административным правонарушением, закрепленным в ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. За него на рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя может быть наложен штраф: на граждан — от 2000 до 2500 руб., на должностных лиц — от 4000 до 20 000 руб., а на юридические лица — от 100 000 до 500 000 руб.
Функциями контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы согласно постановлению Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 наделена Федеральная антимонопольная служба (ФАС России). Она и привлекает к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Реклама по мотиву непристойности может заинтересовать и милицию.
Брань и мат в зале суда
При рассмотрении дел, связанных с привлечением к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, судьям приходится обсуждать различные точки зрения на такие понятия, как «брань», «непристойность», «оскорбление». Анализ подобных дел показывает, насколько данные понятия размыты в современном российском обществе. Кстати, это касается и самих судей.
Недавно на официальном сайте ФАС России появилась информация о признании кассационной инстанцией обоснованности привлечения строительной фирмы к ответственности за нарушение рекламного законодательства. Эта организация, стремясь привлечь внимание к ценам реализуемой недвижимости, использовала в рекламе слово «офигеть» в сочетании с восклицательным знаком. В рамках возбужденного дела контролирующий орган запросил мнение специалистов кафедры этики, эстетики, теории и истории культуры университета. Согласно экспертному заключению, сленговое слово «офигеть» было признано недопустимым для использования в рекламе, поскольку является оскорбительным, создающим непристойные и оскорбительные образы, сравнения, выражения. По ходатайству фирмы другую экспертизу провели специалисты факультета связей с общественностью и рекламы того же университета. Их мнение оказалось противоположным: глагол «офигеть» не содержит в своем значении смыслов, связанных с намерением кого-либо оскорбить.
Управление ФАС России провело на своем сайте опрос потребителей. Их мнения разошлись. 52,28% опрошенных сочли допустимым использование данного слова, 44,53 — недопустимым, 3,19% — предложили свои варианты ответов. 30,69% респондентов признали обсуждаемую рекламу оскорбительной, 67,87 — не согласились с этим, а 1,44% — предложили свой вариант ответа.
В итоге суды трех инстанций признали рекламу недопустимой.
А вот пример проявления терпимости судей к сленговым выражениям. Из постановления ФАС Уральского округа от 28.09.2009 № Ф09-7311/09-С1 следует, что ОАО, рекламируя телеканал, призывало смотреть его, чтобы «не быть лошарой». Эксперты сочли недопустимым использование такого словосочетания. Но суды трех инстанций не согласились с этим. В названном постановлении указано на недоказанность факта нарушения законодательства о рекламе.
Интересно, как повели бы себя судьи, если бы их лично назвали лошарами за отказ приобрести предлагаемый товар?
Газета опубликовала рекламный макет «Похудение без диет и без запретов». В слове «похудение» отсутствовала буква «д», из-за чего, по мнению антимонопольного органа, оно воспринималось как нецензурное. Однако суды трех инстанций не увидели в этом злого умысла, посчитав отсутствие буквы корректорской опечаткой. Судьи Высшего арбитражного суда РФ согласились с такой версией, отказавшись передать дело для пересмотра в надзорную инстанцию (Определение от 24.06.2009 № 7735/09).
На фасаде магазина, торговавшего душевыми кабинами, была размещена реклама с изображением мужчины, держащегося за голову. Из текста, в частности, следовало, что «Сергей лох!», поскольку здесь указанный товар продается дешевле. В постановлении ФАС Центрального округа от 30.09.2009 № А36-88/2009 сказано, что в ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе установлен запрет на использование непристойных и оскорбительных образов, а не слов. А в спорной рекламе использован образ мужчины, который не является таковым. Поэтому, по мнению кассационной инстанции, в данном случае не доказано несоответствие рекламы требованиям ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе. В то же время суд усмотрел нарушение предписаний п. 4 ч. 4 названной статьи. Согласно этому пункту реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц. Только поэтому привлечение индивидуального предпринимателя к ответственности было признано обоснованным.
Из приведенных аргументов судей логически следует, что в рекламе допустимо использовать непристойные и оскорбительные слова, если они не создают соответствующих образов. Мы считаем, что такая трактовка Закона о рекламе не соответствует смыслу этого правового акта.
Апофеозом непристойности можно считать рекламу производителя визитных карточек, на которой была изображена визитка вымышленного человека, члена некоей ассоциации ракетных войск. Его фамилия представляет нецензурное слово, одно из значений которого ассоциируется с нанесением удара или употреблением алкоголя. Мы не воспроизводим его по этическим соображениям. Из заключения эксперта следует, что это слово матерное, выраженное глаголом совершенного вида, первого лица, множественного числа, настоящего и будущего времени. Протокол об административном нарушении был составлен сотрудниками милиции, передавшими затем материалы в подразделение антимонопольного органа. Удивительно, но суды двух инстанций не нашли ничего предосудительного в действиях рекламораспространителя. Из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11.03.2008 № А29-5614/2007 можно предположить, что причина — отсутствие двух точек над первой буквой «е» в фамилии вымышленного «ракетчика». Кассационный суд, отменив предыдущие решения, признал привлечение к административной ответственности обоснованным, указав, в частности, следующее. Для пресечения демонстрации рекламы уполномоченным органом достаточно, чтобы у потребителей в связи с восприятием рекламной информации возникали ассоциации, выражающиеся в бранных словах, в русском языке относящихся к ненормативной лексике. Для предъявления обвинения в неэтичности необходимо, чтобы фраза или слово были оскорбительны объективно.
По нашему мнению, именно на эти доводы судебного органа и надо ориентироваться, определяя в рекламной сфере границы дозволенного.
P.S.
Обсуждая конфликты хозяйствующих субъектов с госорганами, мы обычно при малейшей возможности защищаем позицию представителей бизнеса. В данном случае делать этого не хочется даже при наличии такого мощного аргумента, как арбитражная практика. Нет желания способствовать дальнейшей нравственной деградации российского общества.