Президент РФ Дмитрий Медведев внес в Госдуму проект федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»1. Медиация основана на том, что стороны при помощи профессионального посредника (медиатора) вырабатывают соглашения по спору, которые сами же исполняют добровольно и без принуждения. Такая процедура не носит характера судебной тяжбы, а медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора, не обладает правом навязывать решение. Он лишь способствует урегулированию конфликта, помогает сторонам отстаивать интересы, а не вести позиционный торг, стимулирует их к поиску вариантов решения, которое удовлетворяло бы всех участников спора.
У законопроекта сложная судьба. Ранее обсуждался проект закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Отзывы специалистов о медиации, примирительной процедуре с участием посредника, коммерческой согласительной процедуре2, призванной разгрузить суды, а главное — создать альтернативы государственной судебной системе, обсуждаются несколько лет3, 4. Мнения специалистов по поводу медиаторов, их роли в обществе и потенциала колеблются от жесткой критики из разряда «это профанация, очередная утопия и попытка заработать денег»5 до восторга и наделения медиации гиперболическими свойствами.
Заметим, что ранее аналогичный путь прошел Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в РФ», а Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденное постановлением Верховного Совета РФ от 24.06.92 № 3115-1, было основным законом для сотен третейских судов в России в течение десятилетия. По мнению автора, дискуссии на тему, нужна ли вообще медиация в России, лишены смысла, когда в мире уже оперируют понятием «индустрия посредничества». Рассмотрим сугубо прагматичные доводы в пользу медиации, примирительной процедуры, коммерческой согласительной процедуры.
Сфера применения
По мнению Джима Меламеда, известного эксперта в области медиации, потенциал посредничества и примирительных процедур в перспективе ближайших лет возрастет, а обращение к медиации станет массовым. Он пишет: «Мы помогаем людям решить проблемы и делаем это быстрее, лучше и дешевле [в сравнении с судом], вне всякого сомнения. Тихая революция произошла. Политики, по сути дела, отдают двойное предпочтение посредничеству, вне всякого сомнения. Наша культура изменилась. Мы изменились. Наше время пришло»6.
Обратимся к новой истории. Массовое применение посреднической процедуры возникло в конце 1970-х — начале 1980-х гг. В то время существовала уверенность в универсальности данной процедуры, которая основывалась на допущениях (возможно, точных!), что грамотный медиатор может провести посредническую процедуру в разнообразных сферах деятельности. Верно это или нет, но можно говорить о создании «индустрии посредничества»6. Кроме того, идет процесс локализации медиации (balkanization) для десятков прикладных областей, каждая из которых имеет собственную культуру, организации, квалификационные требования, стандарты деятельности, специфики рынка.
Действительно, термин «коммерческая согласительная процедура» следует толковать широко, чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений коммерческого характера, как договорных, так и недоговорных7. Отношения коммерческого характера включают:
-
любые торговые сделки на поставку товаров или услуг или обмен товарами или услугами;
-
дистрибьюторские соглашения;
-
коммерческое представительство или агентские отношения;
-
факторинг;
-
лизинг;
-
строительство промышленных объектов;
-
консультационные услуги;
-
инжиниринг;
-
лицензирование;
-
инвестирование;
-
финансирование;
-
банковские услуги;
-
страхование;
-
соглашения об эксплуатации или концессии;
-
совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества;
-
перевозку товаров или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом.
Обратите внимание
Споры, связанные с бракоразводным процессом, семейное посредничество, а также отношения родителей с детьми очень сложно поддаются судебному разрешению8, тем более в условиях перегруженности судов. В данном случае, на наш взгляд, уместнее говорить о подавлении таких споров, а не о разрешении их по существу. Увы, не в лучшем положении находятся службы опеки и попечительства, а также суды других стран, когда сталкиваются с конфликтами между супругами — гражданами разных государств. Заметим, что в целом урегулирование семейных, а также организационных споров сложно отнести к юридической услуге. Первое — семейная медиация, отношения родителей с детьми, конфликты, связанные с наследованием имущества, второе — трудовое посредничество, организация рабочего пространства. И то и другое почти не поддается разрешению. Уместнее говорить именно об урегулировании.
Коллективные трудовые споры не могут быть разрешены в суде в принципе, суд может лишь признать трудовую забастовку незаконной (ст. 409 и 413 ТК РФ), а решение трудового арбитража носит рекомендательный характер (ст. 404 ТК РФ).
Итак, на примере только двух типов конфликтов мы убедились в бесполезности судебного способа разрешения спора: баталии продолжаются после вынесения судебного акта, зачастую не устраивающего ни одну из сторон. Это напоминает сложный корпоративный спор, единственный способ урегулирования которого отзвать все иски и достичь мирового соглашения9, 10.
К сведению
Весьма востребована школьная медиация среди подростков. На Украине, в России и Молдавии широко известно методическое пособие для школьников и учителей по разрешению конфликтов Даниэля Шапиро11. Подростковая и школьная медиация была бы органичным дополнением к ювенальной юстиции, ориентированной на воспитание и предупреждение девиантного поведения12.
Список сфер применения медиации и примирительных процедур можно продолжить. Это, например, медицинские услуги (в частности, косметология), потребительские конфликты (особенно после отмены системы обязательной сертификации товаров), споры с банками и страховыми компаниями, конфликтное поведение сторон на этапе преддоговорных споров (купля-продажа бизнеса, продажа недвижимости), защита от недобросовестных приемов в переговорах (от административного и «коррупционного» ресурсов).
Не проспать бы индустрию
Законопроект о примирительной процедуре, можно сказать, несколько перезрел. Не дожидаясь законодательной базы и государственной поддержки, отечественные медиаторы давно работают в сфере урегулирования конфликтов, поскольку спрос значительно опережает предложение. О господдержке медиаторов говорить не приходится. Настораживает другое: если в целях упорядочивания деятельности медиаторов каждый специалист-посредник должен будет пройти аккредитацию, быть включенным в список таких специалистов за конкретным судом конкретного района или работать в качестве помощника судьи (помощника медиатора) в течение трех лет либо состоять в саморегулируемой организации посредников, включающей не менее сотни членов, с уплатой взносов тысяч эдак сто, с обязательным страхованием профессиональной естественности где-то миллиона на три и т.д. и т. п. И все это будет сделано, разумеется, с целью отсеять случайных людей.
Если такое упорядочивание рынка медиации начнется, то судебная коррупция в России не будет побеждена, а экономика страны продолжит ежегодно выбрасывать триллион рублей на гражданско-правовые споры с показателем доверия к правосудию один из пяти и даже хуже.
Экономика, в которой, чтобы нормально взыскать долг и защитить права собственности, необходимо «подружиться» с судьей и судебным приставом, а заодно с органами власти и неплохо бы с криминалитетом, не имеет будущего. Страна с такой экономикой обречена на прозябание.
А как у них?
В США существует правительственная программа стабилизации рынка жилой недвижимости. В течение последних двух лет конгресс и законодательное собрание Калифорнии (California Legislature) приняли законы, направленные на продление сроков обращения взыскания по закладной и на поощрение кредиторов к реструктуризации кредита, в целях выработки более мягких условий (Mortgage Foreclosure Crisis). В «авторитарном» Китае 20% споров разрешается при помощи примирительных процедур13.
Что касается отечественного рынка, общемировую «индустрию посредничества» в силу доморощенности россиян и языкового барьера пока не замечают. Качественных услуг по надлежащему разрешению споров (ADR (Alternative Dispute Resolutilon) — альтернативных методов разрешения споров, как их в шутку называют Appopriate Dispute Resolution — надлежащее разрешение споров) очень мало. В чистом виде Гарвардский метод принципиальных переговоров не работает (о причинах можно прочитать в «КС»14).
Например, сторона может уклоняться от диалога, использовать психологическое давление и другие недобросовестные приемы, препятствовать применению объективных критериев или настаивать на тех критериях, которые не устраивают оппонента. Кроме того, в России пока отсутствуют многие институты, присущие рыночной экономике.
Опираясь на пустоту
Реестр недобросовестных партнеров далек от действительности, а членство в СРО еще ничего не означает. Некоторые рейтинги в условиях кризиса просто парадоксальны, а этику в бизнесе пытаются подменить сертификатами и дипломами (например, профессионального бухгалтера). Служба судебных приставов может явиться к законопослушному гражданину с автоматом и взыскать не уплаченный вовремя штраф 100 руб. и в то же время положить «под сукно» исполнительный лист в полмиллиона рублей против фирмы-однодневки (или «дружественной» компании). Арбитражная практика нередко вступает в противоречие с практикой судов общей юрисдикции15.
Медиатор начинает переговоры с должником и слышит: «Требую 200 000 руб. в качестве пеней, претензии по качеству оказанных мною бухгалтерских услуг не принимаю вообще, мой близкий родственник работает в суде (прокуратуре, милиции — подставить нужное), и если я проиграю, то просто закрою фирму и открою новую». Вот вам и этика бизнеса!
Помимо набившей оскомины судебной, милицейской и прочей коррупции, ставшей предметом шуток в анекдотах, телепередачах, интернет-блогах (не хватает лишь мюзикла!) и пронизывающей общество на манер раковой опухоли, необходимо принимать во внимание неудовлетворительное качество многих госуслуг. В работе медиатора проблематично на что-то опереться. Но и этот парадокс открывает большие профессиональные возможности — должен же кто-то расчищать авгиевы конюшни?! Если найдется специалист, умеющий работать в такой агрессивной среде, вряд ли он останется без заказов.
Цена вопроса
В России ежегодно рассматривается примерно 10 млн дел в порядке гражданского судопроизводства. Эти дела не связаны с отношениями власти и подчинения, налоговыми, административными либо уголовными правоотношениями или жалобами на действия должностных лиц. Следовательно, данные конфликты могут быть разрешены при помощи внесудебных (досудебных) процедур и альтернативных методов. Примерно 500 000 россиян ежегодно участвуют в трудовых спорах в последние два года16.
Сколько стоит рассмотрение спора в одной судебной инстанции? Как минимум 10 000 руб. — в виде оплаты услуг представителя или потери рабочего времени участников конфликта. Это в случае споров частных лиц. Если конфликт произошел между организациями, в него вовлекаются целые команды юристов и менеджеров. Всего судебных инстанций насчитывается три плюс возможность обращения в Высший арбитражный суд РФ. Нередко дела возвращаются на повторное рассмотрение. Затраты на разрешение корпоративного спора иногда исчисляются миллионами рублей. По нашему мнению, можно исходить из консервативной оценки в 60 000 руб. с каждой стороны за все судебные инстанции по разрешению «среднестатистического» конфликта. Поэтому нижняя оценка издержек в результате гражданско-правовых споров в России составит 1 трлн 200 млрд руб. ежегодно (60 000 руб. х 2 стороны х 10 000 000 дел в год) (расчет 1). Здесь, кстати, не учтены трудовые споры, которые в ряде стран переходят в массовые акции социального протеста и обходятся экономике очень дорого (например, забастовки в Греции).
Монополия на правосудие
Сейчас государственная судебная система разрешает 99% гражданско-правовых конфликтов в социуме. Такое положение дел — это монополия на правосудие. Официальная статистика свидетельствует, что на одного судью приходится порядка 140 судебных дел в месяц. Уместно ли в этой ситуации говорить о качестве услуг по разрешению споров? Неудивительно, что показатель доверия россиян к правосудию весьма низок: в 2006 г. лишь один из пяти граждан выразил доверие отечественному правосудию; целевой индикатор 2007 г. — один из четырех17.
Обратите внимание
Судебная система обходится отечественной экономике недешево: 41,6 млрд руб. за январь — июнь 2009 г., что означает прирост на 17,8% за аналогичный период 2008 г.18 Несложная экстраполяция дает значение затрат на судебную систему в 2010 г. порядка сотни миллиардов рублей.
К сожалению, в последние годы отслеживаются лишь показатели затрат на судебную систему, но не эффективность ее работы. Хорошо известные методы социологических исследований18 (анкеты для респондентов, параметры, индикаторы, шкалы) с 2007 г. перестали применяться для оценки эффективности этой программы. Реалистичная картина — это прежде всего показатель доверия населения к правосудию, доля исков граждан, оставшаяся без рассмотрения по существу, рейтинги коррумпированности конкретных судов и, возможно, судей. Все это легко поддается научному измерению и исследованию, но не исследуется. Почему?
Юридические факультеты вузов лидируют в рейтинге коррумпированности. Профессия юриста относится к тем, которые американские социологи называют классическими или идеальными. Это значит, что профессиональное сообщество является корпорацией, монополизировавшей определенную сферу деятельности. Только корпорация может объявить кого-то компетентным в сфере своей монополии (к таким профессиям, кроме юристов, относятся, например, врачи). Недавно в журнале «Восточно-Европейское конституционное обозрение» чешско-австралийский ученый Авиезер Такер опубликовал статью «Воспроизводство некомпетентности», посвященную чешскому высшему образованию. В ней он описал родовые пороки образовательной системы, которая на постсоветском этапе пошла по пути медленных изменений, а не радикальной ломки. Это привело к фантастическому снижению качества образования и росту коррупции19, что очень напоминает российскую действительность...
По мнению автора, медленное принятие закона «О третейских судах» недопустимо. Аналогичные «муки» принятия закона «О медиации» объясняются лоббированием интересов названной корпорации. Ведь на кону сотня миллиардов рублей ежегодно плюс «комиссионные» от еще более крупного «пирога», тихо взимаемые «оборотнями в мантиях» и их «прилипалами». Вот почему социологические исследования в судебной системе не применяются. Несмотря на «интернет-фасады», отечественное правосудие по-прежнему закрыто для общества.
В то же время описанная социальная проблема крайне неудовлетворительных способов разрешения споров открывает гигантские возможности для профессиональной деятельности медиаторов и профессиональных посредников.
Сколько может заработать посредник
Если Россия догонит хотя бы «авторитарный» Китай, где доля споров, рассматриваемых надлежащим образом (то есть при помощи ADR), составляет 20%, то рынок услуг нейтральных посредников составит примерно 20—30 млрд руб. в год.
Мы допустили, что вознаграждение профессионального посредника составляет лишь 10% от издержек конфликтующих сторон в качестве стоимости услуг по урегулированию спора. Поясняем, что для расчета рынка услуг нейтральных посредников (их вознаграждения) взяты 10% от 20% доли ежегодных потерь общества в результате гражданско-правовых споров. В результате получаем 24 млрд руб. (0,1 х 0,2 х 1200 млрд руб.) (расчет 2).
Для сравнения: рынок консалтинга в России в докризисном 2008 г. составил 65—70 млрд руб.20 Предположим, в первые годы после принятия Закона «О медиации, примирительных процедурах» приблизительно 10 000 специалистов, чья деятельность так или иначе связана с ADR, удовлетворят рыночный спрос на этом специфическом рынке:
24 млрд руб. : 10 000 спец. = 2,4 млн руб. (расчет 3).
Или в среднем 2,4 млн руб. выручки на каждого. Если взять за аналогию работу консультантов по управлению, где доля фонда оплаты труда составляет порядка 50% выручки, то годовая зарплата «среднестатистического» нейтрального посредника составит 1,2 млн руб. или 100 000 руб. в месяц за минусом НДФЛ. Конечно, в мегаполисах вознаграждение будет выше, на периферии ниже этого показателя. Разумеется, «не все посредники в равной степени успешны»: у одних дела будут расписаны на много недель вперед, у других — затишье.
Достижение показателя развитых капиталистических стран по доле споров, регулируемых надлежащим образом (то есть 70—80%), открывает возможности для работы на рынке услуг по ADR:
80% х 1200 млрд руб. х 10% :100 000 спец. = 960 000 в год (расчет 4).
(Здесь принято допущение, что 80% гражданско-правовых споров (см. расчет 1) передаются на разрешение профессиональным посредникам, вознаграждение которых составляет около 10% от цены конфликта, и что на рынке действует примерно 100 000 таких профессиональных посредников). В среднем это 960 000 руб. выручки на каждого. Численность корпуса таких специалистов станет сопоставима с судейским, а качество их услуг по урегулированию споров объективно может быть только лучше, поскольку гарантируется добровольным обращением сторон к примирительной процедуре, выбором наилучшего варианта урегулирования спора, возможностью прекратить примирительную процедуру в любой момент. Наконец, включатся механизмы конкуренции, которые, быть может, заставят нашу «карающую юстицию», выносящую один оправдательный приговор из ста21, повернуться лицом к интересам конфликтующих сторон. Заметим: здесь предполагается, что увеличение количества «игроков» на рынке снижает выручку каждого из них — сравните вознаграждение первых «десятитысячников» (расчет 3) и «стотысячников» (расчет 4).
К сведению
Стоить это обществу будет примерно столько, сколько сейчас тратится на судебную систему. Однако ежегодный 1 трлн руб. неэффективных издержек общества в ходе конфликта будет сберегаться. За десять лет сохранится годовой федеральный бюджет страны!
Предпринимательское сообщество и граждане готовы платить за качественные услуги. Им не нужен вердикт суда, который выносится через полгода и даже позже и зачастую не устраивает ни одну из сторон спора. Такие социальные группы выберут платную, но более экономную альтернативу, позволяющую найти посредника, заявить ему отвод (то есть прекратить примирительные процедуры в любой момент) и стать соавтором собственного решения (медиатор рекомендует, а стороны — выбирают). Еще раз поясним: издержки по судебному спору состоят не только из госпошлины, но главное — из потерь личного времени, нервов и сил!
Важно
В идеале из суда общей юрисдикции и арбитражного суда должны полностью уйти гражданско-правовые споры (для этого и создается альтернатива в виде профессиональных посредников.) Суды смогут лучше сосредоточиться на рассмотрении административных, антимонопольных, налоговых, уголовных дел. Это снимет остроту проблемы судебной коррупции.
Что касается малообеспеченных слоев населения, дадим себе отчет: в большинстве случаев правосудие для них попросту недоступно. Даже если они найдут средства на уплату госпошлины, которая уже подорожала примерно вдвое22, то не смогут самостоятельно составить иск, не преодолеют препоны в виде формы и содержания искового заявления, не поймут шифровок, которыми отписывается суд в определениях. Даже если им посчастливится миновать и эти «фильтры» отечественного правосудия, то экзамен перед судьей на предмет знания судебного церемониала — особой лексики и символики поведения, которая отличает своего от чужого в судах, они явно провалят.
Некоторые читатели могут возразить: мол, как же некоторые рядовые граждане доходят и до Конституционного суда, и до Европейского? Резонный вопрос. Этих людей защищали лучшие юристы и адвокаты, которые работали pro bona (на благо общества) — бесплатно или за символическую плату, то есть прежде всего из соображений имиджа, саморекламы или профессиональной мотивации. В любом случае до высших судов доходят единицы, а помощь требуется миллионам. И пока в России не будут созданы условия для работы некоммерческих организаций, оказывающих квалифицированную помощь малоимущим, не будут выделяться средства для оплаты труда хороших юристов и адвокатов, можно забыть о доступности правосудия для неплатежеспособных граждан.
К размышлению
Впрочем, даже медиаторы работают pro bona, оказывая помощь малоимущим в ограниченных пределах — также из соображений профессиональной мотивации или из желания разрешить «красивый конфликт». Однако прежде им следует подумать о формировании портфеля заказов из платежеспособной клиентуры: ведь ни аренду, ни услуги связи, ни мебель с оргтехникой им никто бесплатно не предоставит, в отличие от тех же судей — это к вопросу о равных стартовых условиях.
Свобода предпринимательства
Около 20 лет назад Конституция РФ, ГК РФ (части I—IV), ряд федеральных законов и прочих нормативных актов подарили россиянам как экономическим субъектам свободу предпринимательской деятельности (например, ст. 421 ГК РФ). Но по-настоящему свободными мы станем лишь тогда, когда подавляющее количество экономических споров сможем разрешать, не обращаясь к государственной судебной системе. Нелогична ситуация, в которой условия договора принимаются без вмешательства госорганов, а разрешение спора по нему происходит с участием институтов государственного принуждения (суда и службы судебных приставов).
Именно ситуация безальтернативности способствует судебной коррупции. Если наилучшей альтернативой обсуждаемому соглашению (НАОС)23 становится образование коалиции стороны спора с судьей, имеет ли смысл проводить переговоры? Громоздкость процессуальных правил, их недопустимо медленное реформирование, рассмотрение отвода на себя самим судьей (ст. 16 ГПК РФ) вопреки принципу римского права nemo iudex in causa sua (никто не может быть судьей в собственном деле), упор на бумажный документооборот в судах, когда вышестоящий суд спокойно возвращает решение кассатору с указанием на отсутствие требуемых решений (так называемое «искусство вынесения определений об оставлении дела без движения по мотивам несоответствия форме и содержанию иска» (ст. 131 и 132 ГПК РФ)) — весь этот комплекс препон и заслонов позволяет легко спрятать самые вопиющие нарушения закона под красивым церемониалом, лишь имитирующим правосудие. Самое главное — у предпринимателей и граждан почти нет иного выбора: лишь порядка 1% дел рассматриваются в третейских судах и при помощи альтернативных методов разрешения споров. Такой низкий показатель можно отнести на погрешность измерений.
Если ваш оппонент дружит с судьей, приставом, прокурором, а заодно с органами власти и управления, а также криминалитетом, согласитесь, краткосрочные курсы медиации и знания, полученные от западных коллег-медиаторов, мало помогут. Международный сертификат медиатора в российской действительности можно положить на полку рядом с прочим шелф-вером (от англ. shelf-ware — литература для дальней полки или долгого ящика). Но и здесь есть выход — атака недобросовестных действий оппонента.
Востребованы профессионалы
Легко обучать медиации, красивым классическим принципам, о которых так много уже сказано. Сложно подготовить специалистов-практиков (мы их называем профессиональными посредниками). Они не нейтральны, их задача — защищать слабую сторону конфликта, они хорошо владеют арсеналом противодействия грязным приемам. Как только начинается диалог, роль профессионального посредника трансформируется в роль нейтрального посредника — медиатора, потому что сделка, выработанная сторонами добровольно и без принуждения, будет крепче.
А были ли услуги?
Рассмотрим практический пример. После восьми месяцев сотрудничества диалог клиента с бухгалтерской компанией (далее — БК) зашел в тупик. Даже в период сотрудничества БК не сдавала первый квартальный отчет, мотивируя тем, что это итоги работы предыдущего бухгалтера! Затем она перестала проводить платежные поручения, включая налоговые, забирать и обрабатывать документы. При этом счета выставлялись регулярно, а пени по ним составляли от 1 до 3% в день! Наконец, клиент получил так называемую «повторную досудебную претензию», где утверждалось, что он должен БК свыше 200 000 руб. (заметим, что ежемесячный платеж составлял всего 6500 руб.). Чтобы помочь клиенту в принятии управленческого решения, БК напомнила ему о ст. 177 УК РФ — злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (чувствуется школа коллекторов).
Действуя в соответствии с правилами посредничества, которые гласят: «Любая сторона (стороны) спора может инициировать процедуру посредничества путем направления запроса на проведение примирительной процедуры (медиации)»24, клиент обратился к профессиональному посреднику. Изучив документы и опросив клиента, посредник сделал выводы: удовлетворение требований, явно несоразмерных последствиям нарушенного обязательства, не предусмотрено законом, а также не находит поддержки в судебной практике (ст. 333 ГК РФ, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.97 № 17). Даже если предположить, что исполнение договорных обязательств со стороны исполнителя бесспорно, ни один здравомыслящий судья не решится применить пени в размере 1% в день, а тем более 3%, о которых идет речь в переписке.
Хотя в договоре ничего не говорилось о способах ведения бухгалтерского учета, документы, истребованные от исполнителя в начале ноября 2009 г., свидетельствовали в пользу автоматизированного ведения учета при помощи бухгалтерской программы. Отказ исполнителя от передачи легко экспортируемых документов может быть обжалован в судебные органы и квалифицирован как причинение убытков заказчику (ст. 15 ГК РФ) и злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).
Кроме того, ст. 726 Гражданского кодекса РФ обязывает исполнителя передать заказчику информацию, касающуюся... использования предмета договора, поскольку без регистров бухгалтерского учета (ст. 10 Закона о бухгалтерском учете), сводных учетных документов, Плана счетов, данных аналитического и синтетического учета невозможно использовать результат услуг исполнителя для целей, указанных в договоре. Не случайно клиент был вынужден заказать услуги по восстановлению учета за период сотрудничества по договору у сторонней организации.
Несмотря на подписанные акты приемки услуг, заказчик может заявить претензии в качестве скрытых недостатков. Поскольку процедуры приемки услуг договором не регламентировались, действует ст. 720 ГК РФ в силу ст. 783 ГК РФ. Напомним формулировку п. 4 ст. 720 ГК РФ: «Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора... или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты... обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении».
На этапе подписания актов приемки заказчик мог исходить лишь из сводной бухгалтерской отчетности ввиду нахождения документов у исполнителя и их большого объема. Между тем качество бухгалтерских услуг определяется спустя квартал-полугодие, а в силу ст. 724 ГК РФ — в течение двух лет после передачи дел (поскольку договором иное не было определено). Сам факт обращения заказчика за услугой по восстановлению учета за период сотрудничества по договору дает ему право на возмещение расходов за счет исполнителя, понесенных в связи с устранением недостатков с помощью третьих лиц (п. 2 и 3 ст. 737 ГК РФ).
На заметку
И деловые люди, и рядовые граждане, когда зароют топор войны и начнут открыто обсуждать проблемы, становятся уступчивыми и благодарными. Однако преодолеть ненужные наслоения — это сложность и искусство.
Важно
При возникновении спора заказчик (клиент) имеет право заявлять возражения (ст. 41 АПК РФ). Статья 328 ГК РФ предоставляет заказчику услуг право в случае неисполнения первоначального обязательства приостановить исполнение встречного обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков от исполнителя. Факт неоказания услуг по бухгалтерскому учету в полном объеме представляется очевидным: исполнитель не передавал информацию, содержащуюся в бухгалтерской программе и являющуюся собственностью правообладателя — то есть заказчика (ст. 1296 ГК РФ и ст. 10 Закона о бухгалтерском учете).
Развитие конфликта
Предполагаем, что, обладая изложенной выше информацией, клиент не согласится на внесудебное удовлетворение требований БК, которые считает несправедливыми и незаконными. Более того, он может предпринять шаги по защите своих прав: истребовать все деньги, уплаченные по договору с БК, плюс убытки, связанные с восстановлением учета, а также компенсацию за причинение вреда репутации по встречному иску. Хотя удовлетворение такого иска (по крайней мере в части оплаты услуг по договору) рассматривается как вполне вероятное, профессиональный посредник настоятельно рекомендовал клиенту воздержаться от судебного разрешения спора. Почему?
За две-три судебные инстанции каждая сторона спора потеряет те же 60 000 руб. в виде оплаты услуг представителей или упущений в основной деятельности: не оплачиваемых клиентами работ собственных специалистов, «вынашивания» конфликта в умах руководителей, общей дезорганизации и напряженности. Все это судебный спор привносит в работу любой организации. Даже 200 000 руб. — небольшие деньги во имя торжества справедливости (бюджет корпоративных споров исчисляется миллионами). Кто бы ни выиграл в споре, победа будет пирровой и обернется поражением.
Даже сам факт возникновения спора и публикация переписки между БК и ее клиентом, например в Интернете, могут негативно сказаться в первую очередь на репутации самой БК. Но подача иска в арбитражный суд сопровождается обязательной публикацией сообщения на сайте суда.
Профессиональный посредник предложил БК воздержаться от деструктивных действий в отношении бывшего клиента, от угроз уголовного преследования и сомнительных исков, а также вернуть удерживаемую информацию из бухгалтерской программы, что впоследствии и было сделано.
Поможет ли Уголовный кодекс?
Ссылка на ст. 177 предполагает наличие вступившего в законную силу судебного акта, подтверждающего долг. Такого решения нет. Ссылка на указанную статью может быть квалифицирована как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299), принуждение к совершению сделки (ст. 179), заведомо ложный донос о совершении преступления (ст. 306) либо как вымогательство (с учетом ультимативности требований) группой лиц по предварительному сговору (ст. 163). Так стоит ли переносить конфликт в уголовную плоскость? Пожалуй, нет.
Медиация для миллионов, а не для миллионеров
Высшие классы российского общества давно поставили крест на отечественном правосудии. Неприспособленность российского материального и процессуального права к практическим нуждам делового оборота привела к тому, что предприниматели пытаются любой ценой избежать судов25.
Те, кто может выбирать, учреждают юридические лица — нерезидентов, дабы иметь возможность воспользоваться английским правом, которое мягко в отношении выбора конструкции договора, но жестко в исполнении принятых обязательств. Бизнес вынужден заключать договоры в иностранных юрисдикциях и искать защиты в третейских судах.
Если говорить об удовлетворении массового спроса россиян среднего класса на урегулирование конфликтов, роль посредника переоценить сложно.
Имейте в виду
Существует и такой асимметричный ответ, как освещение спора в личном блоге клиента. Затраты на ведение блога близки к нулю, а эффект может быть весьма ощутимым. Одно лишь размещение копии повторной досудебной претензии БК с приложением расчета задолженности по договору заставит потенциальных клиентов разбежаться, прежде чем бухгалтерская компания начнет им что-то объяснять. Кстати, ущерб, причиненный публикацией достоверной информации (по крайней мере той, которая исходит за подписью и печатью оппонента), компенсации не подлежит.
Технология, возведенная в ранг искусства
По меткому наблюдению Роберта Бенжамина (R.D. Benjamin)26, многие люди рассматривают изобразительное искусство как нечто немногим большее декораций, призванных закрыть собой пустое пространство стены. Некоторые художники, таким образом, обслуживают этот рынок и пишут картины комфортных, приятных и мирных сцен27. Подобно им ряд медиаторов ограничиваются «приятными» конфликтами, которые могут быть разрешены через приглашение людей к круглому столу в атмосфере мира и добрых намерений.
Величайшее искусство зачастую состоит в разрешении именно сложных конфликтов, а величайшее посредничество — в том, чтобы быть в их эпицентре.
Приведем отрывок из публикации Д. Меламеда6. Он задает риторический вопрос: «Может ли возрасти польза от посредничества в эти трудные времена? Из моего непосредственного повседневного опыта ответ вне всякого сомнения „Да!“. Медиация зарекомендовала себя как лучшая, быстрая и экономная альтернатива, а эти рыночные качества актуальны более чем когда-либо». Особенно сейчас, в условиях кризиса, когда спрос на альтернативные процедуры разрешения споров превышает предложение (традиционное судебное разбирательство), внесудебное (досудебное) урегулирование конфликтов не является частью юридических услуг.
1 Сайт: http://news.kremlin.ru/news/7080, новость от 11 марта 2010 г.
2 Проект федерального закона о примирительной процедуре с участием посредника (медиации).
3 Досудебное урегулирование споров и урегулирование споров на ранней стадии судопроизводства. Интернет-интервью с В.Ф. Яковлевым, советником Президента РФ, профессором права, д.ю.н.
4 Интернет-интервью с В.Ф. Яковлевым, советником Президента РФ, профессором права, д.ю.н.
5 Выдержка из интернет-конференции по альтернативным методам разрешения споров, проведенной 15 мая 2007 г. (http://www.edogovor.ru).
6 Джим Меламед (Jim Melamed) — основатель Resourceful Internet Solutions (RIS) и Mediate.com в 1996 г. До этого создал The Mediation Center in Eugene, Oregon в 1983 г. и работал исполнительным директором National Academy of Family Mediators c 1987 по 1993 г.
7 Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуре, принятой резолюцией 57/18 Генеральной Ассамблеи ООН от 19.11.2002.
8 Are You Really Ready for Divorce? The 8 Questions You Need to Ask by Bruce Derman, Wendy Gregson (имеется в виду фрагмент публикации «Вы действительно готовы к разводу?» в переводе Марата Авдыева), www.edogovor.ru.
9 Авдыев М. Цена независимости // Корпоративные стратегии. 2009. № 9.
10 Балашова А., Лавицкий В., Киселева Е. «Система» подключилась к СМАРТС // Коммерсантъ. 2010. 4 марта. № 37 (4337).
11 Шапиро Д. (Shapiro Daniel). Конфликт и общение: путеводитель по лабиринту регулирования конфликтов. Кишинев. 1997.
12 Девиантное поведение — совершение поступков, противоречащих нормам социального поведения в том или ином сообществе.
13 The Mortgage Foreclosure Crisis: Can We Talk? by Robert A. Merring // Orange County Lawyer magazine in January 2010, Vol. 52 No. 1 (page 9). На сайте www.edogovor.ru есть перевод публикации иностранных авторов. Роберт Мерринг. «Ипотечный кризис: можем ли мы договариваться?» .
14 Авдыев М. Спор зашел в тупик? Ищите нестандартный выход // Корпоративные стратегии. 2009. № 5 .
15 Один из примеров — последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком (ст. 380, 381 ГК РФ). Арбитражный суд взыскивает с должника два задатка, а общий — лишь один, в силу «сомнения в отношении того, является ли сумма задатком», ее именуют авансом, даже если должник употребил слово «задаток» в договоре и расписке несколько раз!
16 Более подробно см. в исследовании Бизюкова П.В., Бизюковой В.А. Трудовые конфликты в период кризиса // http://www.trudprava.ru/index.php?id=1671.
17 Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 № 583 «О Федеральной целевой программе „Развитие судебной системы России“ на 2007—2011 годы».
18 Ядов В.А. Социологическое исследование: методология, программа, методы.
19 Титаев К. Почему России не нужны юристы? // Ведомости. 2010. 1 марта. № 35 (2553).
20 В 2008 г. рынок услуг аудита и консалтинга вырос на 24%, подсчитало рейтинговое агентство «Эксперт РА». Суммарная выручка 100 компаний, вошедших в рейтинг, достигла 51,5 млрд руб. Казьмин Д. Без консультантов // Ведомости. 2009. 23 марта. № 50 (2320).
21 Карающая юстиция // Ведомости. См. также: www.edogovor.ru.
22 Федеральный закон от 27.12.2009 № 374-ФЗ «О внесении изменений в статью 45 части первой и в главу 25.3 части второй НК РФ».
23 См.: Фишер и Юрии. Путь к согласию. Переговоры без поражения. Гарвардский метод. Правила посредничества (см. пример на сайте www.edogovor.ru).
24 Правила посредничества см. на сайте www.edogovor.ru.
25 Корня А., Костенко Н. Кодекс Медведева // Ведомости. 2008. 22 июля. № 134 (2156).
26 The Beauty of Conflict: Art Lessons, Lateral Thinking, and Creative Problem Solving by R.D. Benjamin // The Mediation Journal, the Wisconsin Association of Mediators (WAM). Красота конфликта: уроки искусства, всесторонний подход к вопросу и творческое решение проблем. Перевод В. Васильевой см. на сайте www.edogovor.ru.
27 Роберт Д. Бенжамин имеет ученую степень доктора социальных наук, член The Straus Institute for Conflict Resolution, Pepperdine University School of Law. Практикующий медиатор и консультант в сфере конфликт-менеджмента с 1979 г.