Для начинающего бизнесмена существует несколько способов начать собственное дело.
1. Можно зарегистрировать новую организацию или получить предпринимательское свидетельство и начать коммерческую деятельность с нуля. Но хотя это и гарантирует бизнесмену относительную независимость от деловых партнеров, статистика свидетельствует не в пользу этого способа. Мировой опыт показывает, что из каждых 100 малых предприятий, начавших независимый бизнес, через 5 лет успешно продолжают работать только 5.
2. Чтобы не начинать дело с нуля, можно купить долю ООО или пакет акций АО, имеющего уже сложившеюся деловую репутацию, налаженные связи и необходимое оборудование. Но, получив от покупателя предмет договора, начинающий бизнесмен опять-таки отправляется в свободное плавание. На помощь продавца ему рассчитывать не приходится.
3. Поэтому, если бизнесмен хочет снизить риск предпринимательской деятельности, наиболее подходящим выходом для него может стать заключение договора франчайзинга. В пользу этой схемы говорит тот факт, что во франчайзинговых сетях «выживаемость» новичков достигает 60—65 процентов.
Суть франчайзинга (этот договор называется также коммерческой концессией) глава 54 Гражданского кодекса РФ излагает следующим образом. Компания, имеющая опыт работы в определенной отрасли экономики (правообладатель или франчайзер), передает другой коммерческой организации или предпринимателю (пользователю или франчайзи) право на использование своего фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.-д. Пользователь, в свою очередь, обязуется выплачивать за это вознаграждение — роялти. Такой договор может заключаться на любой срок или быть бессрочным.
В России франчайзинговые сети появились относительно недавно. Но уже сейчас у отечественных коммерсантов есть возможность работать «под крылом» как российских компаний («Эконика-обувь», «Пятерочка», «Ростикс», «Елки-палки» и др.), так и крупных транснациональных корпораций («Баскин Робинс», «Макдоналдс» и т. д.).
Репутацию — в аренду
На что может рассчитывать пользователь, который заключает договор франчайзинга?
1. Франчайзер может передать ему объекты исключительных прав, которые являются средством идентификации: фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания. Они служат своеобразными опознавательными знаками для потребителей, уведомляя их о том, что в данном магазине, салоне или кафе он может получить тот или иной набор товаров и услуг.
Статья 1027 ГК РФ также позволяет передать пользователю коммерческое обозначение. Поскольку этот термин никак не расшифровывается, среди юристов нет единства относительно того, что следует понимать под коммерческим обозначением. Можно предположить, что в данном случае имеется в виду логотип, то есть словесное либо графическое обозначение, не зарегистрированное в качестве товарного знака, которое франчайзер использует в своей деятельности.
Передавая свое коммерческое обозначение, товарный знак, фирменное наименование, франчайзер тем самым подтверждает качество товаров и услуг пользователя, ручаясь за него собственной деловой репутацией. Поэтому франчайзер контролирует деятельность своих партнеров, проверяя качество производимых ими товаров и оказываемых услуг. Это входит в обязанности франчайзера на основании ст. 1031 ГК РФ.
2. Пользователь получает охраняемую коммерческую информацию. К ней относятся не только сведения, защищенные патентами на изобретения. Франчайзер может поделиться секретами организации трудового процесса, передать информацию о спросе на те или иные товары и услуги, обучить сотрудников пользователя работе на новейшем оборудовании. Полученную от франчайзера информацию пользователь обязан хранить в секрете.
Как правило, в договорах не оговаривается срок передачи коммерческой информации. Однако в интересах пользователя установить франчайзеру процедуру передачи указанных сведений, а также их содержание. Это поможет избежать конфликтов в ведении общего бизнеса.
Зарегистрировать дважды
Договор франчайзинга (коммерческой концессии) заключается только в письменной форме и подлежит государственной регистрации. По общему правилу за регистрацию отвечает франчайзер. Но в тексте договора можно предусмотреть, что эту обязанность должен выполнить пользователь.
Любой договор коммерческой концессии регистрируется в органе ФНС России по месту нахождения франчайзера. Если же в качестве франчайзера выступает иностранная компания, то договор регистрирует налоговая инспекция по месту нахождения пользователя. Процедура регистрации утверждена Приказом Минфина России от 12.08.2005 № 105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)».
Если договор предусматривает передачу прав на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством (изобретение, товарный знак и др.), то регистрировать его придется еще и в Роспатенте. Правила регистрации договоров о передаче исключительных прав утверждены Приказом Роспатента от 29.04.2003 № 64.
Процедура регистрации договора в налоговой инспекции займет 5 дней, а в органах Роспатента — не менее 2 месяцев. Франчайзеры и пользователи, которых не устраивают эти сроки, а также довольно сложная процедура регистрации договора в Роспатенте, зачастую пытаются обойти закон, маскируя отношения коммерческой концессии под другой вид договоров, например простого товарищества.
Однако, несмотря на все ухищрения, этот договор при возникновении спора может быть признан в суде договором франчайзинга, а поскольку он не был должным образом зарегистрирован, сделка будет признана ничтожной. Следовательно, если одной из сторон был причинен ущерб, она не сможет его возместить. (Постановление ФАС МО от 04.11.99 №-КГ-A40/3549-99.) Так что, пытаясь обойтись без бюрократической процедуры регистрации, стороны договора могут лишить себя возможности судебной защиты.
Роялти – разные варианты
Пожалуй, главной обязанностью пользователя является выплата роялти, то есть вознаграждения франчайзеру. Хотя законодательство не ограничивает франчайзера в выборе формы вознаграждения, по этому вопросу уже успела сложиться определенная практика.
Так, на начальном этапе сотрудничества пользователь, как правило, оплачивает вступительный взнос. Затем он перечисляет франчайзеру периодические платежи.
В принципе периодические платежи могут устанавливаться в самых разных формах: отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых франчайзером пользователю для перепродажи, и т.д. Но особенностью российского бизнеса является стремление руководства предприятий скрыть свои реальные доходы. Поэтому у нас широкое распространение получили платежи в виде фиксированных сумм.
Если же заключается договор товарного франчайзинга, по которому франчайзер передает права на реализацию своей продукции, чаще всего стороны работают по следующей схеме. Пользователь периодически приобретает по договору купли-продажи у франчайзера продукцию согласно заказам на поставку.
В договорах товарного франчайзинга нередко можно встретить положения об оплате, ущемляющие интересы пользователя. Например, условие о том, что франчайзер оставляет за собой право по своему усмотрению изменять как наценку, так и предоставляемые пользователю скидки. Иногда в расчеты закладываются не оптовые, а розничные цены. Поэтому пользователю, заключая договор товарного франчайзинга, нужно особенно внимательно отнестись к пунктам, устанавливающим порядок определения вознаграждения.
Преимущества приобретения франшизы:
● возможность начать бизнес при поддержке опытного франчайзера;
● товарный знак и фирменное наименование, под которыми работает пользователь, уже известны потребителям;
● возможность получить результаты научных разработок и маркетинговых исследований, проводимых франчайзером;
● возможность участия в масштабных рекламных кампаниях;
● обучение в фирме франчайзера;
● постоянное снабжение продукцией (при товарном франчайзинге).
Недостатки приобретения франшизы:
● меньшая самостоятельность в ведении бизнеса, чем при открытии собственного дела;
● расходы по оплате роялти, а также дополнительных услуг франчайзера (например, обязательные отчисления на рекламные мероприятия);
● зависимость от наличия у франчайзера исключительных прав (в случае прекращения принадлежащих ему прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение действие договора прекращается).
ПРИМЕРНЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ
I. Предмет договора
1.1. Согласно настоящему договору Правообладатель обязуется предоставить Пользователю за вознаграждение на указанный в договоре срок право использовать в предпринимательской деятельности Пользователя комплекс принадлежащих Правообладателю исключительных прав, а именно: право на фирменное наименование, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак и знак обслуживания.
1.2. Пользователь вправе использовать принадлежащий Правообладателю комплекс исключительных прав на следующей территории г. Москва и Московской области.
1.3. Срок действия настоящего договора: три года.
1.4. Вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав составляет 30 000 рублей и выплачивается не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным.
II. Обязанности сторон
2.1. Правообладатель обязан:
а) не позднее двух недель с момента подписания настоящего договора передать Пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, необходимую Пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по настоящему договору, а также проинструктировать Пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
б) обеспечить регистрацию настоящего договора в установленном порядке;
в) оказывать Пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
г) контролировать качество услуг, оказываемых Пользователем на основании настоящего договора;
д) не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных настоящему договору, для их использования на закрепленной за Пользователем согласно подпункту 1.2. территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.
2.1. Пользователь обязуется:
а) использовать при осуществлении предусмотренной настоящим договором деятельности фирменное наименование Правообладателя;
б) обеспечивать соответствие качества оказываемых на основе настоящего договора услуг качеству услуг, оказываемых непосредственно Правообладателем;
в) соблюдать инструкции и указания Правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется Правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления помещений, используемых Пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
г) оказывать заказчикам дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая услуги непосредственно у Правообладателя;
д) не разглашать информацию, полученную от Правообладателя, и составляющего коммерческую тайну;
е) информировать заказчиков наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу настоящего договора;
ж) не конкурировать с Правообладателем на территории, на которую распространяется действие настоящего договора.
III. Ответственность Правообладателя по требованиям, предъявляемым к Пользователю
3.1. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к Пользователю требованиям о несоответствии качества услуг, оказываемых Пользователем по настоящему договору.
3.2. По требованиям, предъявляемым к Пользователю как к изготовителю продукции Правообладателя, Правообладатель отвечает солидарно с Пользователем.
IV. Заключительные положения
4.1. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания.
4.2. Договор составлен в 3 экземплярах.