Столкнувшись с проблемами, связанными с получением банковской гарантии, специалисты ЦДИ выработали подход, который позволяет минимизировать затраты приобретателей акций.
Банковская гарантия, требуемая в порядке п. 5 ст. 84.1 и п. 3 ст. 84.2 ФЗ «Об АО», получается на сумму, которую считает допустимой приобретатель (она является минимальной или символической). Требование Закона о наличии в комплекте документов банковской гарантии исполнено. При этом используется порядок расчетов, при котором отпадает необходимость в банковской гарантии как способе обеспечения предстоящего платежа. Оферент сначала оплачивает ценные бумаги, а затем продавец переводит их покупателю. Применяются средства обеспечения платежа по сделке, известные коммерческой практике, самый популярный – аккредитив. При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика (приобретателя акций) об открытии аккредитива, обязуется произвести платежи в пользу получателя средств (продавца акций) по представлении последним документов, соответствующих всем условиям аккредитива (подтверждающих перевод акций на лицевой счет или счет депо приобретателя). Наиболее защищают интересы продавца акций расчеты через покрытый (депонированный) безотзывный аккредитив [*].
По мере поступления акцептов оферент заключает с каждым из акционеров договор о приобретении его ценных бумаг, предусматривающий вышеописанный порядок взаиморасчетов. В связи с этим следует дать ответ на 2 вопроса:
- можно ли в этом случае отозвать поступивший акцепт и заключить новый договор;
- каковы правовые последствия приобретения акций на условиях, отличных от предусмотренных Законом?
Согласно п. 5 ст. 84.3 ФЗ «Об АО» «все поступившие до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, в день истечения указанного срока». Следовательно, получение акцепта публичной оферты оферентом не является заключением договора: все акцепты считаются полученными, а все договоры заключенными в день истечения срока действия публичной оферты. Это означает, что в любой момент до истечения указанного срока акцептант вправе отозвать свой акцепт и стороны могут урегулировать свои взаимоотношения на основании иного договора.
Каковы правовые последствия приобретения акций на условиях, отличных от указанных в публичной оферте?
В соответствии с п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» «до истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано обязательное предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения».
Аналогичная норма закреплена п. 5 ст. 84.1 ФЗ «Об АО» в отношении добровольного предложения: «Лицо, направившее добровольное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано такое предложение, на условиях, отличных от условий добровольного предложения, до истечения срока его принятия».
Таким образом, Закон вводит требования, которым должны соответствовать сделки с акциями открытого акционерного общества, совершаемые по правилам гл. XI.1 ФЗ «Об АО». В силу ст. 168 ГК РФ «сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения».
Закон устанавливает «иные последствия нарушения», которые указаны в п. 6 ст. 84.3 ФЗ «Об АО» «в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям настоящего Федерального закона прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков».
ФЗ «Об АО» не ставит под сомнение действительность таких сделок. Такой договор порождает правовые последствия. Данный подход основан на защитной природе обязательного предложения.
Смысл процедур, предусмотренных гл. XI.1 ФЗ «Об АО», не в установлении формальных правил приобретения круп ных пакетов акций, нарушение которых вело бы к признанию соответствующих сделок недействительными. Их смысл – в обеспечении акционерам гарантий возврата их инвестиций. Если возврат инвестиций произошел, хотя отдельные формальные правила гл. XI.1 ФЗ «Об АО» были нарушены, санкцией служит не признание недействительными сделок, а восстановление прежде всего экономических интересов участников корпоративных правоотношений через механизм возмещения убытков.
Если возврат инвестиций произошел в ином порядке по сравнению с тем, который предусмотрен в гл. XI.1 ФЗ «Об АО», и при этом акционерам не причинен убыток, то это допустимая ситуация. В случае если возврат инвестиций, осуществленный в ином порядке, привел к убыткам, то рассматривается вопрос не о ничтожности сделок по приобретению акций, а о возмещении вызванных этим убытков.
В некоторых случаях по инициативе продавца и с согласия оферента меняются и некоторые другие условия приобретения акций по сравнению с указанными в оферте, в частности условие о цене. У отдельных акционеров акции приобретаются дороже, чем было указано в оферте. Причинен ли в данном случае убыток иным акционерам, откликнувшимся на публичную оферту?
В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».
В данном случае возникает необходимость доказывания двух фактов: нарушения прав акционеров и причинения акционеру убытков.
Права акционеров общества на возврат инвестиций по рыночной стоимости и в установленном законом порядке не были нарушены, поскольку у них произошел выкуп акций оферентом на основании публичной оферты, цена и прочие условия которого соответствуют законодательству.
Является ли разница между ценой обязательного предложения и ценой договора «неполученным доходом»? Судебная практика по подобного рода делам еще не сложилась. Отсутствуют разъяснения высших судебных инстанций (ВАС РФ, Конституционного Суда РФ) или иные обобщения судебной практики. В этих условиях имеется риск, что суд по конкретному делу сочтет, что факт заключения договора по цене выше, чем цена, указанная в публичной оферте, нарушает права (причиняет убытки) акционеров, откликнувшихся на обязательное предложение.
Это основано на неоднозначном толковании термина «прежний владелец ценных бумаг», имеющегося в п. 6 ст. 84.3 ФЗ «Об АО». Под таким лицом может пониматься как акционер, продавший акции по договору, так и любой иной акционер, откликнувшийся на публичную оферту и продавший акции оференту. Очевидно, что у акционера общества – стороны по договору не возникает никаких убытков. Если исходить из того, что под «прежним владельцем ценных бумаг» понимается любой акционер, откликнувшийся на обязательное предложение, то налицо риски подачи исковых заявлений такими акционерами.
Договор о приобретении акций у акционера до истечения срока принятия публичной оферты и на условиях, отличных от нее, не будет являться оспоримой или ничтожной сделкой. Однако в случае заключения такого договора имеется определенная вероятность подачи исковых заявлений на предмет взыскания причиненных убытков иными акционерами общества, продавшими акции в рамках публичной оферты.
[*] Подробнее о расчетах с использованием аккредитива см. § 3 гл. 46 ГК РФ.