В январе 2016 г. вступил в силу Четвертый антимонопольный пакет (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ), обсуждение которого длилось около трех лет и который внес большое число изменений в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), КоАП РФ и Федеральный закон от 17.08.95 № 147-ФЗ «О естественных монополиях». О наиболее существенных из принятых поправок читайте в этом материале.
В ФАС России Четвертый антимонопольный пакет назвали либеральным и подготовленным в интересах бизнеса. Отчасти с этим можно согласиться: с его принятием смягчена административная ответственность за антимонопольные нарушения, расширена сфера применения института предупреждений, а также созданы коллегиальные органы ФАС России, уполномоченные пересматривать принятые решения и предписания. При этом в отношении ряда других новелл остается неясным, как их будет применять регулятор, что создает новые риски для бизнеса.
Доминирующее положение
Начиная с 5 января 2016 г. ФАС России прекратила вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. Сам реестр, составленный до вступления в силу Четвертого антимонопольного пакета, также прекратил свое существование.
Данное изменение влечет практические последствия:
-
компания не будет по умолчанию считаться доминирующей на каком-либо рынке в силу того, что она была включена в реестр, хотя позднее ее доля на рынке могла уменьшиться (притом что большое количество компаний, занимающих долю на рынке более 35%, формально в реестр включены не были). Теперь при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России должна будет исследовать рынок и определить долю компании на рынке для тех нарушений, при которых рыночная доля имеет значение;
-
для определения того, требует ли сделка согласования с ФАС России в рамках контроля за экономической концентрацией, нахождение в реестре больше не имеет значения, поскольку этот признак исключен из соответствующих статей Закона о защите конкуренции (ст. 27 и 28).
Теперь лицо не может быть признано занимающим доминирующее положение, если его доля на рынке составляет менее 35%. При этом следует обратить внимание, что норма о коллективном доминировании по-прежнему действует — зачастую компании оценивают только свою долю на рынке, не учитывая тот факт, что даже если их доля менее 35%, они по-прежнему могут быть признаны доминирующими на рынке, но уже коллективно со своими конкурентами, а следовательно, запреты, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции, будут на них распространяться. По комментариям представителей ФАС России, норму о коллективном доминировании ФАС России считает необходимой и не планирует менять или отменять в ближайшее время.
Другим положительным изменением, затрагивающим компании, которые занимают доминирующее положение, стало исключение запрета на злоупотребление, если оно приводит только к ущемлению интересов отдельных лиц, которые не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, и не приводит к ограничению конкуренции в целом (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). Теперь жалобами отдельных физических лиц будет заниматься Роспотребнадзор.
Правила недискриминационного доступа
Еще одним нововведением, которое подвергалось критике со стороны бизнеса на стадии разработки Четвертого антимонопольного пакета, стало расширение возможностей принятия Правительством правил недискриминационного доступа (далее — ПНД): с 5 января 2016 г. они могут быть установлены не только в отношении товаров, производимых и реализуемых субъектами естественных монополий. По новым правилам (ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции), если доля компании на соответствующем товарном рынке составит более 70% и она допустит злоупотребление доминирующим положением, которое будет установлено вступившим в законную силу решением ФАС России, то в целях предупреждения создания дискриминационных условий доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым данной компанией, Правительство РФ устанавливает правила, содержащие:
-
перечень товаров, к которым предоставляется недискриминационный доступ;
-
перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками товарного рынка условий обращения товаров;
-
порядок раскрытия указанной информации (в том числе о стоимости этих товаров или принципах определения цены, возможном объеме производства или реализации этих товаров);
-
существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа к товарам;
-
порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию.
Правила также могут содержать условие об обязательной продаже товара на торгах.
Остается открытым вопрос: введение ПНД — это право или обязанность Правительства РФ? В каких случаях ФАС России будет обращаться в Правительство РФ для применения данной меры? И сможет ли ФАС России обратиться за установлением ПНД, если нарушение было совершено до вступления в силу поправок?
Важно помнить, что злоупотреблением считаются в том числе действия, которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции или ущемлению интересов других лиц, но еще не привели к данным последствиям. При этом в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. То есть формально ФАС России вправе возбудить дело о злоупотреблении в отсутствие жалоб пострадавших лиц и не будет обязана доказывать угрозу ограничения конкуренции. Ранее активная позиция ФАС России грозила компании только разбирательством с регулятором, а теперь еще и возможностью установления по итогам разбирательства ПНД в отношении товаров компании.
Закон о защите конкуренции не предусматривает, что ПНД будут устанавливать цену товара или определять порядок установления цены на товар, к которому представляется недискриминационный доступ. Вместо этого говорится о порядке раскрытия информации о цене или принципах определения стоимости товара, то есть компания продолжит заниматься ценообразованием самостоятельно, но раскроет для других участников рынка, как цена формируется. Это может привести к фактическому регулированию цен на товар со стороны государственных органов. Например, если ФАС России на основе раскрываемой в рамках ПНД информации о формировании стоимости товара сочтет, что цена является монопольно высокой или низкой или что цены на один товар необоснованно различаются для различных потребителей, то вопрос ценообразования может быть рассмотрен в рамках отдельного дела о нарушении антимонопольного законодательства, даже если поводом для принятия ПНД был иной вид злоупотребления доминирующим положением.
Закон не указывает, должно ли Правительство РФ определять срок действия ПНД или условия, при которых они могут быть отменены, например, при снижении рыночной доли компании. В отсутствие каких-либо указаний в законе представляется, что ПНД могут быть приняты после однократного злоупотребления компанией доминирующим положением на бессрочный период.
Наконец, не совсем удачной видится формулировка закона в части объекта ПНД: недискриминационный доступ предоставляется «к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более 70%». Если объектом ПНД будет товар, но не будет указываться конкретное торговое наименование и название самой доминирующей компании, то недискриминационный доступ должен будет предоставляться и другими субъектами рынка, производящими данный товар и занимающими оставшиеся 30% рынка. Такой подход прослеживается в действующих ПНД для субъектов естественных монополий — они содержат указание на товар, к которому должен предоставляться недискриминационный доступ, например, инфраструктура для размещения сетей электросвязи или услуги по транспортировке нефти по магистральным трубопроводам, и не указан конкретный субъект, его предоставляющий (см., например, постановление Правительства РФ от 29.11.2014 № 1284 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи»).
Соглашения о совместной деятельности
В перечень сделок, требующих получения предварительного согласия ФАС России, теперь включены соглашения о совместной деятельности: заключение конкурентами такого соглашения требует получения предварительного согласия ФАС России, если суммарная стоимость активов сторон соглашения (с учетом их групп) превышает 7 млрд руб. или суммарная выручка превышает 10 млрд руб. (п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции). При этом если ранее согласно ч. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции можно было согласовать с ФАС России соглашения о совместной деятельности, которые приводят к последствиям, указанным для картеля, при выполнении определенных условий, то Четвертым антимонопольным пакетом данная норма была исключена (Разъяснения ФАС России 2013 г. указывают, что соглашения о совместной деятельности, направленные на создание последствий, предусмотренных как признак картеля, не могут быть признаны допустимыми). С другой стороны, требования ст. 11 Закона о защите конкуренции, содержащей запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения, не будут распространяться на соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия ФАС России.
Если компании не достигают указанных выше финансовых порогов, они все равно могут обратиться в ФАС России с ходатайством о получении согласия на заключение соглашения о совместной деятельности, чтобы в дальнейшем избежать возможных претензий о несоответствии соглашения запретам, установленным антимонопольным законодательством.
Согласно Разъяснениям ФАС России по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности (доступны на сайте http://fas.gov.ru/) соглашения о совместной деятельности — это соглашения, заключенные по российскому или зарубежному праву между хозяйствующими субъектами (в том числе фактическими или потенциальными конкурентами), включая соглашения, предусматривающие создание нового юридического лица или совместное участие сторон в существующем юридическом лице, и иные соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон и предполагающие, что:
-
стороны такого соглашения объединяют ресурсы для достижения целей совместной деятельности и/или осуществляют взаимные инвестиции в целях достижения целей совместной деятельности;
-
стороны совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью;
-
информация об осуществлении совместной деятельности является публичной.
Под эти условия могут попадать договоры простого товарищества, акционерные соглашения, маркетинговые соглашения, которые предполагают, например, совместную деятельность по продвижению товаров. На практике определение того, является ли конкретное соглашение соглашением о совместной деятельности (и требует ли согласования с ФАС России), может вызывать вопросы. Если конкуренты заключают соглашение о совместном проведении закупок, будет ли это являться совместной деятельностью по смыслу Закона о защите конкуренции и Разъяснений ФАС России? Отдельно нужно отметить, что поскольку требование о получении предварительного согласия ФАС России по Закону о защите конкуренции распространяется на все соглашения о совместной деятельности, заключаемые конкурентами, при заключении соглашения стороны, которые не являются конкурентами, должны также оценить, являются ли они потенциальными конкурентами. Такая ситуация может возникнуть у любого производителя, заключающего соглашение с дистрибьютором, если впоследствии производитель начнет самостоятельно реализовывать свой товар на розничном рынке (например, через интернет).
Анализ соглашений на предмет их допустимости включает следующие этапы:
-
оценку рыночных долей сторон соглашения;
-
оценку возможности сторон устранить или ограничить конкуренцию на затрагиваемом товарном рынке;
-
оценку иных возможных последствий реализации соглашения;
-
оценку соответствия положений соглашения, предусматривающих отказ сторон от конкуренции, целям совместной деятельности.
Мы не будем подробно описывать каждый этап анализа допустимости соглашений, однако остановимся на некоторых видах отказа от конкуренции, которые достаточно часто используются компаниями на практике. К отказу от конкуренции ФАС России относит в том числе:
-
обязательство предложить второй стороне участие в новом проекте;
-
отказ от приобретения акций/долей в компаниях, осуществляющих деятельность, аналогичную деятельности сторон соглашения в границах одного рынка;
-
отказ от переманивания у второй стороны соглашения клиентов, поставщиков, покупателей, сотрудников и т. д.;
-
обязательство не применять разработки, выработанные в рамках совместной деятельности, в аналогичных проектах.
Перечень видов отказа от конкуренции, содержащийся в рекомендациях ФАС России, является открытым, то есть при рассмотрении соглашения о совместной деятельности ФАС России может счесть иные его положения отказом от конкуренции.
Надо отметить, что на момент подготовки статьи изменения в приказ ФАС России от 17.04.2008 № 129 «Об утверждении Формы представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными статьями 27—31 Федерального закона „О защите конкуренции“», которые детализируют, какие документы необходимо представлять вместе с ходатайством для согласования с ФАС России соглашений о совместной деятельности, еще не внесены. Поэтому на данный момент существует неопределенность в отношении того, какие документы необходимо подать вместе с ходатайством при согласовании с ФАС России соглашений о совместной деятельности.
Недобросовестная конкуренция
Статья 14 Закона о защите конкуренции исключена, вместо нее появилась целая глава (глава 2.1), посвященная недобросовестной конкуренции. Закон теперь выделяет восемь видов недобросовестной конкуренции:
-
дискредитация (распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки юридическому лицу или нанести ущерб его деловой репутации);
-
введение в заблуждение (распространение недостоверной информации о товарах);
-
некорректное сравнение хозяйствующего субъекта или его товара с конкурентом или товаром конкурента;
-
приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации (которое направлено на ограничение прав конкурентов);
-
действия по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих конкуренту;
-
создание смешения (совершение действий, способных вызвать смешение с деятельностью конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми конкурентом в гражданский оборот на территории России);
-
недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну;
-
иные формы.
В законе указаны отдельные примеры нарушений, относящиеся к перечисленным формам недобросовестной конкуренции, при этом само понятие недобросовестной конкуренции не было существенно изменено. По словам представителей ФАС России, новая редакция положений о недобросовестной конкуренции была разработана на основе правоприменительной практики последних лет и облегчит доказывание нарушений.
Коллегиальный орган ФАС России
В ФАС России действует Президиум — коллегиальный орган, к полномочиям которого отнесены:
-
рассмотрение материалов изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и разъяснение по вопросам его применения;
-
пересмотр решений и предписаний территориальных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения или предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм законодательства (ч. 4 ст. 23 Закона о защите конкуренции).
Теперь появилась возможность подать жалобу на решение или предписание территориального органа, нарушающие, по мнению заявителя, единообразие в применении антимонопольными органами норм законодательства. Срок для подачи жалобы составляет один месяц со дня принятия решения или выдачи предписания. То есть формально сначала заявитель должен установить, существует ли единообразная практика применения норм антимонопольного законодательства в его случае, а затем подать жалобу в коллегиальный орган ФАС России.
По итогам рассмотрения жалобы коллегиальный орган вправе оставить жалобу без удовлетворения, отменить или изменить решение и (или) предписание территориального органа.
Основанием для изменения или отмены решения территориального органа является нарушение единообразия в применении норм антимонопольного законодательства. Неясным остается вопрос, как будет приниматься решение по жалобе, если, например, единообразная практика на момент обжалования решения отсутствует.
Решение коллегиального органа ФАС России можно обжаловать в суде. Также заявитель может обжаловать решение или предписание территориального органа сразу в арбитражный суд, миновав этап обжалования в коллегиальном органе. Закон не запрещает и одновременное обжалование в коллегиальный орган ФАС России и в суд.
За первые несколько месяцев работы Четвертого антимонопольного пакета Президиум ФАС России уже издал несколько разъяснений, в том числе по вопросам доказывания антиконкурентных соглашений и в отношении «вертикальных» соглашений, включая дилерские. В начале марта в своем выступлении представители ФАС России отметили, что коллегиальные органы по пересмотру решений территориальных управлений уже заработали в полную силу: ФАС России пересматривала решения Ростовского и Липецкого УФАС и поддержала принятые ими акты (подробнее см. на сайте: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=44884).
В целом можно рассчитывать, что деятельность коллегиального органа ФАС России повысит предсказуемость для бизнеса при оценке своего поведения с точки зрения рисков нарушения антимонопольного законодательства.
Административная ответственность
Расширена сфера применения института предупреждений: теперь ФАС России обязана выносить предупреждение за большую часть видов злоупотребления доминирующим положением, актов недобросовестной конкуренции (за исключением случаев, связанных с использованием объектов интеллектуальной собственности) и нарушение антимонопольного законодательства органами власти (ст. 39.1 Закона о защите конкуренции).
Исключена возможность одновременной выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, и привлечения к административной ответственности (в том числе наложения оборотного штрафа) за нарушение антимонопольного законодательства, если лицо исполнило предписание о перечислении дохода в бюджет (ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции).
Кроме того, смягчена административная ответственность за заключение антиконкурентных соглашений. Как известно, в настоящее время действует программа освобождения от ответственности для юридического лица, которое первым сообщило антимонопольному органу о заключении недопустимого соглашения (прим. 1 ст. 14.32 КоАП РФ). С 2016 г. на юридических лиц, которые вторым и третьим добровольно заявили в антимонопольный орган о заключении ими недопустимого соглашения (картеля), административный штраф налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа (то есть 100 000 руб.) при выполнении ими следующих условий (прим. 5 ст. 14.32 КоАП РФ):
-
лицо признало факт совершения административного правонарушения;
-
лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении (картеле);
-
представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.
Данная норма не будет применяться в отношении юридического лица, являющегося организатором картеля. Правда, КоАП РФ не определяет понятие «организатор». Это определение есть в ст. 33 УК РФ применительно к физическим лицам: «Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество либо руководившее ими», и вероятно, может быть применено по аналогии права к организатору картеля — юридическому лицу. Однако практические вопросы применения нормы об организаторе остаются: как будет выявляться организатор картеля с учетом практики доказывания картелей на основе косвенных доказательств и будет ли признаваться организатором лицо, которое предложило заключить соглашение, а другие участники картеля согласились.
К сведению
Если до 2016 г. ФАС России публиковала решения по рассмотренным ходатайствам и лишь в отдельных случаях публиковала информацию о самом ходатайстве с указанием возможности представить мнение о влиянии сделки на конкуренцию, то теперь сведения обо всех поступивших ходатайствах будут публиковаться на сайте ФАС России, и заинтересованные лица смогут представлять сведения о влиянии планируемых сделок на состояние конкуренции (ч. 9 ст. 32 Закона о защите конкуренции).