Законодательство не запрещает совпадение субъектов строительной деятельности в одном лице. Между тем в рассматриваемой ситуации договор подряда не может быть выполнен в законном порядке без установления его привязки к договору долевого участия. Полагаем, что для такой привязки недостаточно указания в договоре участия в долевом строительстве о переложении части функций застройщика на дольщика.
В силу п. 1 ст. 747 ГК РФ именно заказчик по договору строительного подряда обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок. Между тем земельный участок для строительства в рассматриваемой ситуации получил подрядчик (он же застройщик по договору долевого участия).
Поскольку в договоре долевого участия прямо указано, что он заключен в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 214-ФЗ), обратимся к нормам этого закона.
Застройщик — юридическое лицо независимо от его организационноправовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (ч. 1 ст. 2 Закона № 214-ФЗ).
Также и в Градостроительном кодексе РФ от 29.12.2004 № 190ФЗ (далее — ГрК РФ) определение застройщика связано с земельным участком. Согласно п. 16 ст. 1 ГрК РФ застройщик — физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.
По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ч. 1 ст. 4 Закона № 214-ФЗ). Таким образом, Закон № 214-ФЗ разрешает застройщику не только выполнять все самому или нанимать для строительства подрядчиков, но и передавать часть контрольных и организационных функций другому лицу — заказчику.
В силу п. 3 ст. 47 ГрК РФ под заказчиком понимается лицо, уполномоченное застройщиком на выполнение некоторых действий по организации строительства. Так, заказчик может привлекать по договору сторонних лиц для выполнения инженерных изысканий, для подготовки проектной документации, для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, для проведения строительного контроля. Заказчик также может сам проводить строительный контроль (ст. 47, 48, 52, 53 ГрК РФ).
Следовательно, в рамках рассматриваемых договоров заказчик должен получить соответствующие полномочия от застройщика (в частности, на передачу земельного участка подрядчику, чтобы исполнить требование п. 1 ст. 747 ГК РФ).
Передача части функций застройщика участнику долевого строительства, характерных для заказчика по строительству, установлена в договоре долевого участия. Однако этого, на наш взгляд, недостаточно.
Должен быть отдельный договор между застройщиком и заказчиком на передачу полномочий с определением перечня услуг, оказываемых заказчиком застройщику, предусматривающий, в частности, полномочия по выбору подрядчика и по предоставлению подрядчику земельного участка. В таком договоре в принципе может быть оговорено, что подрядчиком будет застройщик.
После заключения подобного договора стороны должны еще подписать дополнительное соглашение к договору подряда, устанавливая тождество между строительными объектами по договору подряда и договору долевого участия и ссылаясь на предоставленные дольщику полномочия заказчика.
В результате таких действий ранее заключенный договор подряда включается в отношения долевого строительства жилого дома именно как вторичный договор.