Одной из новелл Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) является конструкция договора об осуществлении прав участников общества. Налицо заимствование из иностранных правопорядков так называемого акционерного соглашения. Конструкция такого соглашения давно устоялась в мировой практике. С 1 июля 2009 г. она получит законодательное закрепление и в России.
Договор об осуществлении прав участников (далее – договор об осуществлении прав) имеет ряд основных характеристик:
- он не является учредительным документом;
- специальный субъект – участники общества;
- может быть заключен с только момента госрегистрации ООО;
- носит неимущественный, организационный характер;
- по общему правилу должен быть заключен в простой письменной форме. Однако в ряде случаев такой договор подлежит нотариальному удостоверению. Так, если условием или одним из условий договора является приобретение в будущем одной стороной у другой определенной доли (части доли) в уставном капитале, то договор об осуществлении прав участников приобретает характер предварительного.
В соответствии с п. 2 ст. 429 Гражданского кодекса РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора.
В силу п. 11 ст. 21 Закона об ООО «сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы указанной сделки влечет за собой ее недействительность»:
- не подлежит государственной регистрации;
- носит конфиденциальный характер (имеется в виду следующее: Закон об ООО не обязывает каким-либо образом информировать о заключении такого договора общество, других участников и третьих лиц. Общество также не обязано раскрывать информацию о заключенных между его участниками договорах об осуществлении прав).
Договор об осуществлении прав позволяет урегулировать отношения участников как между собой, так и с обществом. Применение сторонами конструкции данного договора предоставляет участникам ООО возможность гибко изменять правила взаимоотношений между собой. Если же такие правила фиксировать в уставе, то любые их изменения потребуют значительных временных затрат.
Существенные отличия
Для всестороннего и полного изучения конструкции договора об осуществлении прав участников общества необходимо провести сравнительный анализ конструкций, в какой-либо степени схожих с рассматриваемой новеллой Закона об ООО.
Итак, первое отличие – от конструкции дополнительных прав и обязанностей участников. В частности, закон говорит об особом порядке установления дополнительных прав и обязанностей участников общества – необходимости их закрепления в уставе. Решение о предоставлении дополнительных прав участнику (участникам) общества или наложении на них дополнительных обязанностей принимается общим собранием единогласно. Это означает, что договором недопустимо устанавливать дополнительные права или обязанности сторон.
Рассматриваемый договор отличается от договора об учреждении общества. Последний заключается учредителями общества до его создания. Договор об осуществлении прав, напротив, заключается между участниками общества и только после его государственной регистрации. Различия между учредителем и участником очевидны и не раз обсуждались на страницах газет и журналов. Суть в том, что каждый учредитель является участником общества, но не каждый участник ООО – его учредитель.
Кроме того, указанные договоры имеют разный предмет и цели, которые очевидно следуют из закона.
Необходимо отметить, что Закон об ООО уже содержит конструкцию, позволяющую участникам общества устанавливать определенные правила взаимоотношений между собой. В соответствии с п. 1 ст. 32 Закона об ООО уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав изменений по решению общего собрания, принятому всеми участниками ООО единогласно, может быть установлен порядок определения числа голосов, при котором участник обладает количеством голосов, не пропорциональным его доле. Данная конструкция часто используется на практике при продаже бизнеса в рассрочку. Покупатель первым траншем приобретает, к примеру, треть долей, но при этом желает полностью контролировать компанию. В устав общества вносятся изменения, устанавливающие минимальное количество голосов продавца на общем собрании (допустим, продавец владеет двумя третями долей, но при этом имеет ничтожно малое, символическое количество голосов).
С 1 июля 2009 г. конкуренцию этой конструкции составит договор об осуществлении прав участников. В нем можно предусмотреть пункт, обязывающий продавца согласовывать с покупателем бизнеса вариант голосования по вопросам повестки дня общего собрания участников.
Договор и антимонопольное законодательство
При заключении договора необходимо учитывать положения антимонопольного законодательства.
В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 22.04.91 № 9481 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» «аффилированными лицами юридического лица являются: ...лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица».
Это означает следующее. Если стороны договора об осуществлении прав участников в совокупности владеют более 20% долей в уставном капитале, то они являются аффилированными лицами по отношению к обществу. При этом каждый участник такого договора, владеющий более 20% долей, также является аффилированным лицом.
Возможны ситуации, когда в соответствии с договором одна из сторон получает право давать другой стороне (сторонам) обязательные для исполнения ими указания относительно порядка осуществления прав участниками, порядка голосования, отчуждения долей и т.д. В таком случае стороны договора подпадают под признаки группы лиц. Так, в соответствии с п. 1 ст. 9 «О защите конкуренции» «группой лиц признаются:
<...>
5) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;
6) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания» (выделено мною. – М.О.).
Такая конструкция применима и в случае, если договор заключается между участниками общества – материнской и дочерней компаниями. В силу договора основное общество получает возможность контролировать зависимое при осуществлении прав по принадлежащим ему долям в уставном капитале «дочки».
ВАЖНО
Следует отметить, что при заключении договора об осуществлении прав участников между сторонами могут возникнуть отношения материнской и дочерней компании.
Так, в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона об ООО «общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом» (выделено мною. – М.О.).
Договор об осуществлении прав участников может заключаться исключительно с целью «искусственного» создания группы лиц. При необходимости он может быть заключен задним числом. Доказать наличие отношений группы лиц между участниками договора не представляется возможным, так как стороны договора не обязаны информировать третьих лиц о факте его заключения.
Условия – на выбор
Условия договора об осуществлении прав участников предусмотрены п. 3 ст. 8 Закона об ООО, в соответствии с которым «учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами».
Закон допускает включение в договор как всех перечисленных условий, так и некоторых, по выбору сторон.
Рассмотрим каждое из условий.
1. Осуществление определенным образом своих прав и (или) воздержание от их осуществления, в том числе голосование определенным образом на общем собрании участников общества, согласование варианта голосования с другими участниками.
Права участников общества предусмотрены ст. 8 Закона об ООО. К примеру, участники могут договором запретить друг другу осуществлять право на выход из общества, а также договориться о совместном одновременном выходе из общества или выходе только одной из сторон. Можно запретить передачу доли или части доли в уставном капитале в залог третьим лицам.
Таким образом, налицо ограничение прав участников общества на основании договора в порядке, установленном законом.
Представляется, что в договоре необходимо предусмотреть различные нюансы реализации участниками ООО права голоса по принадлежащим им долям (например, неучастие в общем собрании, отсутствие права на голосование по определенным вопросам повестки дня (при принятии решения об одобрении сделок с заинтересованностью или передачи доли или части доли в залог и т.п.)).
В таком договоре необходимо конкретизировать порядок согласования варианта голосования между сторонами. Очевидно, что под другими участниками в законе понимаются участники общества – стороны договора, так как согласование вариантов голосования с участниками, не являющимися сторонами договора, не влечет правовых последствий.
ВАЖНО
Необходимо отметить, что при отчуждении участником общества принадлежащей ему доли (части доли) в уставном капитале ООО на покупателя положения договора не распространяются, так как договор заключается между конкретными, а не абстрактными участниками.
Допустимо заключение партнерского соглашения, по условиям которого участник общества независимо от количества принадлежащих ему долей может в установленном договором порядке «провести» в совет директоров определенное количество его членов.
Посредством договора об осуществлении прав участников можно избежать тупиковых ситуаций при смене менеджмента компании.
При прекращении полномочий какого-либо органа общества в повестку дня общего собрания участников включаются два вопроса: о прекращении полномочий прежнего состава органа и об избрании его новых членов. Теоретически допустима ситуация, когда по первому вопросу решение принимается, а по второму – нет. В таком случае общество остается без соответствующего органа управления, что создает множество неблагоприятных последствий.
2. Продажа доли или части доли по определенной данным до-говором цене и (или) при наступлении определенных условий.
Закон об ООО устанавливает вариант определения цены при продаже доли или части доли по цене, определенной договором. В то же время в соответствии с п. 4 ст. 21 Закона об ООО «участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной уставом общества цене (далее – заранее определенная уставом цена) пропорционально размерам своих долей, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли».
Таким образом, законодатель предоставляет выбор определения цены продажи доли или части доли третьим лицам:
– цена предложения третьему лицу;
– цена, заранее определенная уставом;
– установленная участниками общества в договоре между ними.
Если уставом установлена «заранее определенная цена» или содержится ссылка на «цену предложения третьему лицу» и при этом в договоре участники указали какую-либо иную цену, то, по нашему мнению, применению подлежат положения устава. К такому выводу приводит общее правило о том, что участники обязаны соблюдать положения устава общества, в том числе при заключении договора об осуществлении прав. Более того, конструкции «заранее определенной уставом цены» и «цены предложения третьему лицу» установлены законом, а сделка, не соответствующая его требованиям, ничтожна (ст. 168 ГК РФ).
В качестве условий, при наступлении которых стороны договора обязаны продать принадлежащие им доли или части доли, можно назвать достижение определенным участником (как являющимся стороной по договору, так и не являющимся таковой) определенного уровня корпоративного контроля в обществе. Так, участник, намеревающийся скупить доли в уставном капитале общества до решающего значения, может заключить такой договор с другими владельцами долей. Если ему удается скупить доли до установленного договором порога, сторона по договору обязуется продать ему свою долю или ее часть. Если же участнику не удается скупить необходимое количество долей, стороны остаются при своих.
Допустимо предусмотреть условия, при которых создается обязанность мажоритарного участника, наращивающего корпоративный контроль, выкупить доли, принадлежащие миноритариям, по рыночной стоимости. Тем самым можно создать конструкцию, гарантирующую инвесторам возврат их инвестиций, вложенных в общество, при наращивании корпоративного контроля со стороны владельца значительной доли в уставном капитале. Такая конструкция предусмотрена главой XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах».
3. Воздержание от отчуждения доли или части доли до наступления определенных условий.
Очевидно, что данная норма предусматривает случаи добровольного отчуждения доли (части доли). Такое положение договора не применяется при взыскании доли или части доли, принадлежащих участнику общества, по требованию его кредиторов.
Реализация этой нормы путем включения ее в договор позволяет в том числе защитить интересы миноритарных участников ООО. Так, при наращивании корпоративного контроля одним из участников миноритарии могут принять на себя обязательства воздерживаться от продажи доли мажоритарию для того, чтобы совместно отстаивать свои экономические интересы, аккумулировав таким образом сколько-нибудь значимое количество долей.
Возможно включить в договор условие, позволяющее участнику продать принадлежащую ему долю по той же цене, по которой продает свою долю другой участник, и продавать доли одновременно, причем одному и тому же участнику. Данное условие актуально в ситуации скупки долей мажоритарным участником, когда, приобретя количество долей, позволяющее практически полностью контролировать общество, мажоритарий теряет интерес в приобретении долей у миноритарных владельцев.
4. Осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, а также его созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией.
Допустимо включить в договор положения о сокращенном сроке оплаты долей в уставном капитале в случае, если при учреждении общества уставный капитал оплачен не полностью. К примеру, если договором об учреждении общества срок оплаты долей установлен в один год, отдельные участники могут этот срок сократить, предусмотрев в договоре об осуществлении прав соответствующие положения.
Прекращение договора
Договор об осуществлении прав участников может быть прекращен по общим основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, и иным основаниям.
ВАЖНО
Особыми случаями прекращения данного договора являются реорганизация, ликвидация общества, а также иные юридические факты, связанные с прекращением у участника права на долю в уставном капитале.
При преобразовании общества в юридическое лицо иной организационно-правовой формы договор прекращается автоматически, так как стороны перестают быть участниками общества. Аналогичны последствия и при других формах реорганизации, когда общество прекращает свою деятельность (разделение, присоединение к другому обществу, слияние). При реорганизации общества в форме присоединения к нему другой компании, а также при выделении договор сохраняет силу, если в нем не указано иное.
При прекращении права на долю договор в отношении такого участника общества прекращается. Дело в том, что на покупателя положения договора еще не распространяются, а выбывший участник общества стороной договора быть не может.
В заключение необходимо отметить, что рассматриваемая новелла, безусловно, положительно скажется на развитии отечественного гражданского законодательства и правоприменительной практики. Она позволит разрешить многие корпоративные конфликты и во многом станет подспорьем в выстраивании прочных, неконфликтных и продуктивных взаимоотношений между участниками общества с ограниченной ответственностью.
Уже сейчас очевидно, что практика вызывает к жизни конструкцию договора об осуществлении прав акционеров. Как отмечалось, рассматриваемая конструкция заимствована из иностранного законодательства. В общемировой практике акционерные соглашения являются устоявшимся и зарекомендовавшим себя институтом, позволяющим гибко и мобильно регламентировать взаимоотношения между предпринимателями.