Выявление и анализ рисков, возникающих в процессе согласования, структурирования и исполнения сделок имеет существенное значение при покупке-продаже бизнеса. Однако в последнее время эти этапы M&A-сделки (слияние и поглощение) вызывают особое внимание, так как правовой ландшафт находится в постоянной динамике. Следовательно, M&A-сделки требуют дополнительного анализа и оценки возможных рисков. Рассмотрим ключевые моменты заключения M&A-сделок в материале.
Безусловно, каждая отрасль экономики, будь то розничная торговля, машиностроение, фармацевтика, IT-сектор или другие направления, всегда имела свои особенности и специфику, которые учитывались юристами, специализирующимися на проведении сделок по слиянию и поглощению. Но в современных условиях появились новые вызовы и риски, которые стали общими для любой категории сделок независимо от того, к какой сфере экономики они относятся. При этом особое внимание стоит обратить на особенности:
-
совершения сделок M&A с иностранным контрагентом;
-
соблюдения гарантийных обязательств;
-
подсудности споров с компаниями из недружественных стран.
Сделки M&A с иностранным контрагентом
Напомним, что сделки по покупке-продаже акций и/или долей, составляющих уставные капиталы российских хозяйственных обществ (АО и ООО), а также объектов недвижимости, расположенных на территории Российской Федерации, если одной из сторон выступает иностранное лицо, признаваемое «недружественным» нерезидентом, могут быть совершены (исполнены) только с разрешения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (Правкомиссия).
Ключевые условия для совершения таких сделок закреплены в указах Президента РФ от 01.03.2022 № 81 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации» и от 08.09.2022 № 618 «Об особом порядке осуществления (исполнения) отдельных видов сделок (операций) между некоторыми лицами».
Кроме того, установлены определенные «критерии целесообразности», которые учитываются и должны быть максимально соблюдены при структурировании и согласовании условий M&A-сделки1:
-
наличие независимой оценки рыночной стоимости активов;
-
продажа активов с дисконтом в размере не менее 50% от рыночной стоимости соответствующих активов, указанной в отчете об оценке актива;
-
установление ключевых показателей эффективности для новых акционеров (собственников);
-
наличие рассрочки платежа на один-два года и (или) обязательство по осуществлению добровольного направления в федеральный бюджет денежных средств в размере не менее 10% от суммы осуществляемой (исполняемой) сделки (операции);
-
другие требования2.
Ключевые моменты, которые нужно учесть и при планировании M&A-сделок с участием иностранного контрагента из недружественного государства:
- Сроки. Также немаловажным является и тот факт, что сроки рассмотрения обращений Правкомиссией строго не регламентированы, вследствие чего данный процесс может длиться довольно долго (от трех до девяти месяцев). При этом нередки случаи, когда в период нахождения документов на рассмотрении изменялись требования, предъявляемые к сделкам, или истекал шестимесячный срок, предусмотренный для отчета оценщика, что давало основания для возврата документов на доработку или обновление.
На сроки рассмотрения заявлений также влияла и необходимость запрашивать мнение профильного министерства (федерального органа исполнительной власти) на предмет возможности и целесообразности совершаемой сделки, которое непосредственно учитывается при принятии решения Правкомиссией (п. 11 постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 295).
При этом заявление о выдаче разрешения представляется уполномоченный орган (п. 4 постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 295).
- Порядок принятия решения. Правкомиссия вправе вынести не только утвердительное или отрицательное решение, она правомочна вынести также решение с предписанием своих условий и требований к совершаемой сделке (п. 13 постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 295). И хотя это не самый частый случай, существует риск пересмотра договоренностей сторон, если предписанные требования к совершению сделки не отвечают их интересам.
- Мониторинг. При этом не стоит забывать, что принятые покупателем обязательства по соблюдению KPI или планов развития/сохранения бизнеса/актива нужно будет соблюдать.
Профильные министерства осуществляют мониторинг достижения ключевых показателей эффективности и их целевых значений (при наличии), являющихся условиями осуществления (исполнения) сделок (операций) или группы сделок (операций), содержащимися в разрешениях Комиссии (п. 15 (2) постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 295).
- Штрафы. Более того, не стоит забывать, что был разработан законопроект № 02/04/03-23/00136901, которым предусмотрены изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, и дополнить ст. 15.25.1 КоАП. Предлагается введение административной ответственности в виде штрафов за несоблюдение антисанкционных мер, предусмотренных указами Президента РФ.
Например, для граждан, ИП, должностных лиц и юридических лиц размер штрафа варьируется от 20 до 40% от суммы сделки (операции). Таким образом, несмотря на отсутствие в настоящее время ответственности за неисполнение антисанкционных требований, несомненной представляется тенденция к ее появлению, что порождает определенные риски и вероятность неблагоприятных последствий в будущем для лиц в случае несоблюдения или ненадлежащего соблюдения ими указанных требований.
Исполнение гарантийных обязательств
На сегодняшний день наблюдается снижение степени ответственности продавцов в сделках по продаже активов, если речь идет о продаже бизнеса иностранным «недружественным» нерезидентом или отчуждается оборудование, техника, транспорт и прочие товары иностранного (западного) производства.
Как правило, иностранное оборудование, иностранная техника, транспорт, инвентарь и т.д. находились на гарантийном обслуживании западных компаний, либо страховались у иностранных страховщиков, либо пользовались внутригрупповым или партнерским сервисным обслуживанием соответствующих западных брендов (марок), которые поддерживали соответствующую технику и оборудование в надлежащем состоянии, поставляли оригинальные запчасти, фурнитуру, материалы, сырье и проч.
С уходом иностранного бизнеса из России и отказом большинства иностранных компаний работать с российскими контрагентами и клиентами возникла проблема технического и гарантийного обслуживания оборудования.
В ряде судебных дел были рассмотрены такие ситуации.
Например, в одном из дел суд наложил обеспечительные меры в виде ареста денежных средств (в том числе денежных средств, которые будут поступать на банковский счет), принадлежащих обществу, являющемуся представителем бренда в России (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2022 по делу № А40-65136/2022).
Компания объявила о приостановлении деятельности в России. Участником (учредителем) юридического лица общества является АО (Бельгия — страна член ЕС). Таким образом, российская сторона, спрогнозировав будущие риски и потери, обосновала свое требование. Истец в обоснование наличия оснований для принятия мер по обеспечению иска указал, что:
цитируем документ
В связи с чем с учетом введения странами Европейского союза ряда экономических санкций против Российской Федерации, объявлением компании Ответчика о приостановления деятельности существует риск ухода компании Ответчика с российского рынка.
Стоит заметить, что указанный судебный акт был оставлен без изменения апелляционной инстанцией, хотя в итоге стороны заключили мировое соглашение.
В другом деле общество перечислило на счет представительства компании денежные средства в качестве предварительной оплаты (аванса) за предоставление ответчиком услуг технической поддержки на период с 1 января 2022 г. по 31 декабря 2022 г. (постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 18.12.2023 по делу № А40-103215/23).
Истец указал, что услуги по Договору оказывались представительством компании, которая зарегистрирована в Нидерландах, оно же подписывало акты сдачи-приемки оказанных услуг в отношении технического сопровождения программных продуктов. Между тем 4 марта 2022 г. истец получил уведомление по электронной почте о том, что компания в одностороннем порядке прекратила с 1 марта 2022 г. членство истца в партнерской сети.
Суды удовлетворили иск, установив незаконное удержание ответчиком спорных денежных средств в отсутствие встречного предоставления обязательств.
Сейчас, имея подобный или аналогичный опыт, сделки по приобретению российских активов с иностранным элементом вновь приобретают прежние подходы и возвращаются к первоначальным принципам. Покупатели проводят полноценные Due Diligence в отношении приобретаемого бизнеса или объекта недвижимости, у продавцов запрашиваются «классические» заверения и гарантии, заранее продумываются вопросы гарантийного и сервисного обслуживания иностранного оборудования или техники, ищутся варианты импортозамещения — проводится кропотливая и объемная работа с целью минимизировать описанные выше риски и понять, будет ли приобретаемый бизнес или актив также эффективен и инвестиционно привлекателен в условиях отсутствия связей и гарантий со стороны иностранных производителей.
Трансграничные платежи
С начала 2022 г. компаниям пришлось пересматривать способы трансграничных расчетов. В связи с этим был принят ряд нормативных актов, устанавливающих специальный порядок расчетов по внешнеторговым контрактам. Например, указы Президента РФ от 08.08.2023 № 589 «О специальном порядке проведения расчетов по внешнеторговым контрактам на поставку российской сельскохозяйственной продукции»; от 27.05.2022 № 322 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми правообладателями»; Указ Президента РФ от 05.07.2022 № 430 «О репатриации резидентами — участниками внешнеэкономической деятельности иностранной валюты и валюты Российской Федерации», постановление Правительства РФ от 26.12.2022 № 2433 «Об утверждении Правил осуществления между резидентами и нерезидентами расчетов наличными денежными средствами».
С учетом этого иностранные партнеры подлежат особо тщательному выбору и проверке, как и взаиморасчеты с ними. То же относится и к выбору банков или их цепочки при планировании расчетов по сделке. Указанные риски являются одними из самых непредсказуемых и сложно прогнозируемых, поскольку регуляторные изменения происходят постоянно, и пути решения возникающих проблем в каждом случае могут быть совершенно неожиданными и отличаться от ранее используемых в зависимости от складывающихся обстоятельств.
Стоит отметить, что долгосрочное планирование и прогнозирование сделок и порядка расчетов по ним становится высокорисковым действием, намного эффективнее и целесообразнее использовать индивидуальный подход к каждому кейсу, задаче, сделке, максимально учитывая текущие условия и обстоятельства, и отслеживать российское законодательство в связи с этим.
Подсудность споров с компаниями из недружественных стран
В соответствии с Федеральным законом от 08.06.2020 № 171-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в целях защиты прав физических и юридических лиц в связи с мерами ограничительного характера, введенными иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза» процессуальный закон дополнен ст. 248.1.
Указанное положение устанавливает исключительную компетенцию арбитражных судов в Российской Федерации по спорам с участием лиц, в отношении которых введены меры ограничительного характера.
В июле 2023 г. ВС РФ в одном из дел рассмотрел ситуацию, связанную с определением подсудности спора с администрацией муниципалитета недружественного государства (Определение ВС РФ от 04.07.2023 № 307-ЭС23-4890 по делу № А21-10438/2022).
В этом деле администрация округа обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением к администрации муниципалитета (Литовская Республика), ссылаясь на неисполнение администрацией округа условий партнерского соглашения.
Исковое заявление было возвращено судами, так как они сочли спор неподсудным арбитражным судам Российской Федерации, основываясь на общих положениях ст. 247 АПК РФ, и отметили отсутствие исключительной компетенции арбитражного суда на рассмотрение данного дела.
ВС РФ не согласился при этом с выводами судов, исходя из следующего.
При соблюдении ряда условий заинтересованные лица вправе обратиться за разрешением спора в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту своего нахождения или по месту жительства при условии, что в производстве иностранного суда или международного коммерческого арбитража, находящихся за пределами территории Российской Федерации, отсутствует спор между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (п. 1 ч. 3 ст. 248.1 АПК РФ).
цитируем документ
На основании общего критерия международной юрисдикции, закрепленного в пункте 10 части 1 статьи 247 АПК РФ, спор в любом случае может быть рассмотрен в арбитражном суде Российской Федерации, если имеет место тесная связь спорного правоотношения с территорией Российской Федерации, вне зависимости от того, отнесено ли рассмотрение дела к исключительной подсудности.
Согласно пункту 3 части 1 статьи 247 АПК РФ арбитражные суды Российской Федерации обладают компетенцией на рассмотрение экономического спора с участием иностранного лица, в частности, если на территории Российской Федерации исполнено или должно быть полностью или частично исполнено обязательство из договора, являющегося предметом спора, то есть спор возник из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации.
В ряде дел рассматривались заявления о банкротстве иностранных лиц. В одном из дел суд отметил:
цитируем документ
Судом обоснованно принята во внимание правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.03.2023 № 309-ЭС23-1409, согласно которой к имущественной массе должника — иностранного юридического лица, находящейся или тесно связанной с Российской Федерацией, возможно применить положения Закона о банкротстве и ввести процедуру конкурсного производства.
Также в определении Верховного суда Российской Федерации от 08.10.2020 № 310-ЭС20-3002 указано, что обстоятельства свидетельствуют о наличии эффективной юрисдикции судов Российской Федерации в отношении имущества, находящегося на ее территории, равно как и в отношении ответчика, чья деятельность по извлечению прибыли с территории Российской Федерации тесно связана с ее территорией.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2023 № 09АП-38499/2023 по делу № А40-5658/2023
1 Выписка из протокола заседания Правкомиссии РФ от 22.12.2022 № 118/1.
2 Выписка из протокола заседания Правкомиссии РФ от 02.03.2023 № 143/4; Выписка из протокола заседания Правкомиссии РФ от 26.03.2023 № 193/4.