В настоящее время множество правопорядков имплементируют в свое законодательство институт оставления залогодержателем предмета залога за собой (далее — оговорка lex commissoria). Между тем в некоторых из них такая оговорка прямо запрещена законодательством, например в Германии (§ 1149 и 1229 ГГУ), в Нидерландах (ст. 3:235 ГК), в Швейцарии (ст. 816 ШГК), однако признается возможной на наднациональном уровне (Директива Европейского Парламента и Совета 2002/47/EC от 06.06.2002). В связи с чем в материале подробно рассмотрим, как регулируется такая оговорка российским правоприменением, в частности в п. 86–92 постановления № 231.
Оговорка lex commissoria представляет собой условие договора залога, согласно которому в случае неисполнения должником (залогодателем) обеспеченного обязательства кредитор (залогодержатель) вправе оставить предмет залога за собой (абз. 2 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ, абз. 2 п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке2).
Исторически основными возражениями против применения данного института являлись следующие:
-
оставление предмета залога за залогодержателем может привести к его необоснованному обогащению за счет залогодателя, например, в том случае, когда цена заложенного имущества превышает оставшийся к погашению размер задолженности;
-
такое необоснованное обогащение залогодержателя может нарушать права других кредиторов залогодателя, которые могли рассчитывать на погашение их задолженности из стоимости предмета залога.
Однако в настоящее время приведенные выше возражения нивелируются целым рядом контраргументов.
Так, во многих правопорядках закреплен подход, в соответствии с которым залогодержатель не имеет права присваивать себе соответствующий излишек, который причитается залогодателю (ст. 2366 ФГК). Аналогичное регулирование предусмотрено в абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК РФ, из которого следует, что если сумма, вырученная в результате обращения взыскания на заложенное имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.
Кроме того, такое оставление зачастую не отвечает интересам самого залогодержателя, стремящегося реализовать предмет залога для целей получения наиболее ликвидного имущества — денежных средств. Так, в качестве предмета залога могут быть предоставлены такие активы, которые не являются профильными для залогодержателя, а потому оставление их за собой не будет отвечать экономическим интересам последнего. Более того, оставление таких активов залогодержателем за собой может привести к дополнительным расходам, связанным с их содержанием и последующей продажей.
Рассмотрим разъяснения ВС РФ по данному вопросу подробнее.
Цитируем документ
86. Если иное не установлено законом, при объявлении повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) предмет залога в порядке и сроки, установленные пунктом 5 статьи 350.2 ГК РФ, пунктами 1, 4 и 5 статьи 58 Закона об ипотеке с учетом ограничений, содержащихся в этом законе.
Залогодержатель считается воспользовавшимся таким правом, если в течение месяца со дня объявления повторных публичных торгов несостоявшимися направит залогодателю, организатору торгов или судебному приставу-исполнителю заявление (в письменной форме) об оставлении предмета залога за собой.
Положения данного пункта содержат в себе общие нормы относительно возможности залогодержателя оставить предмет залога за собой при наступлении предусмотренных законом условий. Кроме того, эти разъяснения дублируют положения ст. 5 Закона об ипотеке, а также п. 69 постановления Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50, далее — постановление № 50.
Условием для реализации права залогодержателя на оставление предмета залога за собой является обязательное направление залогодержателем письменного уведомления в адрес залогодателя, организатора торгов или судебного пристава-исполнителя.
В связи с этим может возникнуть вопрос, подлежит ли он восстановлению в случае направления уведомления по его истечении. Полагаю, что в данном случае речь идет про срок существования права, в течение которого залогодержатель вправе реализовать свое право на оставление предмета залога за собой. Следовательно, в отличие от срока исковой давности данный месячный срок для направления уведомления залогодержателем восстановлению не подлежит.
К таким же выводам приходит и практика, отказывая залогодержателям в восстановлении пропущенного месячного срока (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 по делу № А28-8110/2018).
Следует также согласиться с положениями о том, что месячный срок начинает течение с момента получения залогодержателем уведомления судебного пристава-исполнителя о праве оставить за собой нереализованное имущество, поскольку они представляют собой обоснованный резервный способ определения момента, с которого следует начать исчисление месячного срока в отсутствие публикации извещения об объявлении публичных торгов несостоявшимися.
Цитируем документ
87. Момент начала исчисления срока, в течение которого залогодержатель вправе направить заявление об оставлении имущества за собой, определяется датой публикации извещения об объявлении повторных публичных торгов несостоявшимися. Дата наступления обстоятельств, которые привели к признанию торгов несостоявшимися (отсутствие заявок участников, явка на торги менее двух покупателей, невнесение покупной цены победителем торгов и т.п.), не имеет правового значения для целей исчисления данного срока.
В случаях, когда залогодержатель (взыскатель в исполнительном производстве) не участвовал в публичных торгах в качестве покупателя и публикация извещения об объявлении публичных торгов несостоявшимися отсутствует, указанный срок исчисляется с даты получения залогодержателем уведомления судебного пристава-исполнителя о праве оставить за собой нереализованное имущество (часть 3 статьи 92 Закона об исполнительном производстве). Соответствующее уведомление считается доставленным по правилам, определенным статьей 165.1 ГК РФ.
Следует отметить: положение о том, что для определения момента начала исчисления срока, в течение которого залогодержатель должен направить заявление об оставлении имущества за собой, определяющее значение имеет дата, когда торги были объявлены несостоявшимися, было сформировано еще в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.07.2012 № 5574/12 по делу № А08-7263/2010.
Представляется, что таким образом ВАС РФ предпринял попытку унифицировать момент, с которого начнется течение месячного срока, что было обусловлено складывающейся на тот момент времени судебной практикой, допускающей принципиально иное определение момента, с наступлением которого залогодержатель вправе направить заявление об оставлении имущества за собой.
Например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2012 по делу № А45-10100/2011 признано обоснованным начало исчисления месячного срока с момента изготовления протокола об отсутствии заявок на торгах.
Цитируем документ
88. Установленный пунктом 6 статьи 350.2 ГК РФ, пунктом 5 статьи 58 Закона об ипотеке срок для оставления залогодержателем предмета залога за собой не прерывается в случае отзыва исполнительного листа об обращении взыскания на предмет залога после того, как повторные торги по реализации указанного имущества признаны несостоявшимися.
Положения этого пункта воспроизводят выводы, изложенные в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.06.2014 № 2339/14 по делу № А32-33749/2012.
В отношении предмета залога, залогодержателем которого являлся банк, судебным приставом-исполнителем были проведены первые и повторные торги, которые были признаны несостоявшимися ввиду отсутствия участников.
После признания повторных торгов несостоявшимися банк не воспользовался возможностью оставления залогового имущества за собой, а направил в адрес судебных приставов-исполнителей заявление об отзыве исполнительного листа.
Впоследствии банк вновь предъявил исполнительный лист об обращении взыскания на предмет залога к исполнению. В свою очередь должник (залогодатель) предъявил иск к банку (залогодержателю) с требованием о признании права залога банка отсутствующим, поскольку последний не воспользовался возможностью оставления предмета залога за собой.
Президиум ВАС РФ отметил, что «...добросовестный взыскатель-залогодержатель при отзыве исполнительного листа должен был узнать о том, на какой стадии данной процедуры находится реализация предмета ипотеки. С учетом изложенного и того, что банк мог и должен был узнать о том, что на момент отзыва исполнительного листа вторые торги являются несостоявшимися, установленный Законом об ипотеке срок для оставления предмета залога за собой после вторых торгов не может прерываться отзывом исполнительного листа банком. Поскольку банк не воспользовался своим правом оставить за собой предмет залога после вторых торгов в определенный законом срок, ипотека в отношении заложенного имущества прекратилась».
С этими выводами следует согласиться ввиду того, что Закон об ипотеке устанавливает специальные правила в отношении процедуры исполнительного производства по обращению взыскания на предмет залога по сравнению с Законом об исполнительном производстве3.
В связи с чем действия залогодержателя не могут рассматриваться как инициирование проведения процедуры реализации заложенного имущества с самого начала. Более того, в таком случае в силу приоритета положений Закона об ипотеке залог прекращается после отказа залогодержателя оставить предмет залога за собой. Следовательно, отзыв исполнительного листа приводит к окончанию исполнительного производства и невозможности оставления предмета залога за залогодержателем.
Цитируем документ
89. Оставление предмета залога за собой залогодержателем возможно в силу соглашения о внесудебном обращении взыскания на предмет залога в соответствии с пунктом 2 статьи 350.1 ГК РФ, абзацем вторым пункта 2 статьи 55 Закона об ипотеке или в случае объявления торгов несостоявшимися при реализации заложенной вещи с публичных торгов (пункты 4, 5 статьи 350.2 ГК РФ, пункты 1, 2, 4 статьи 58 Закона об ипотеке), если иное не установлено законом.
В данном пункте закреплены основания, позволяющие залогодержателю оставить предмет залога за собой, аналогичные положениям ГК РФ и Закона об ипотеке.
Стоит отметить, что ГК РФ ограничивает субъектный состав соглашения о внесудебном обращении взыскания на предмет залога, устанавливая, что залогодателем по такому соглашению может выступать только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.
При этом в случае признания торгов несостоявшимися и последующем оставлении предмета залога залогодержателем за собой особенности статуса залогодателя правового значения не имеют.
Цитируем документ
90. К отношениям сторон по оставлению залогодержателем за собой предмета залога применяются правила гражданского законодательства о купле-продаже (статья 454 ГК РФ, абзац третий пункта 2 статьи 55 Закона об ипотеке), которые не противоречат существу законодательного регулирования залоговых отношений.
Это означает, в частности, что залогодержатель, по общему правилу, приобретает право собственности на движимую вещь с момента ее передачи либо, если вещь была передана ранее, с момента уведомления об оставлении предмета залога залогодержателем за собой, а на недвижимое имущество — с момента внесения в ЕГРН записи о переходе права собственности (статья 223 ГК РФ).
При этом действующее законодательство не предусматривает необходимости оформления залогодержателем, приобретающим заложенную вещь, и залогодателем отдельного договора купли-продажи.
Стоит заметить, что из этих положений явно следует, что применение правил о купле-продаже не должно приводить нас к выводу о том, что посредством оставления предмета залога за собой стороны договора залога тем самым заключают договор купли-продажи. В действительности договор купли-продажи между залогодателем и залогодержателем не заключается, основанием для перехода права собственности на предмет залога является обеспечительная сделка4.
Ввиду того, что действующие положения ГК РФ, а также Закона об ипотеке не регулируют все вопросы, возникающие при оставлении залогодержателем предмета залога за собой, субсидиарному применению подлежат правила о купле-продаже. В частности, к правоотношениям сторон применяются правила, регламентирующие момент перехода права собственности. Однако исключением из данных правил является случай, описанный в п. 91 постановления. В нем приводятся разъяснения, из которых следует, что если цена, по которой залогодержателем приобретается предмет залога путем оставления за собой, превышает размер обеспеченного залогом требования, залогодержатель обязан уплатить соответствующую разницу залогодателю. В свою очередь, право собственности на заложенную вещь переходит к залогодержателю только после оплаты соответствующей разницы. Таким образом, приведенные разъяснения ВС РФ представляют собой исключение из подлежащих к применению правил о купле-продаже.
Помимо данных положений о купле-продаже, возможно применение и других, например правил о переходе риска случайной гибели вещи (ст. 459 ГК РФ).
Неоднозначным является вопрос о возможности применения к данным правоотношениям иных правил о купле-продаже, например о последствиях неисполнения обязанности передать принадлежности и документы, относящиеся к товару. Так, последствием неисполнения данной обязанности со стороны покупателя (залогодателя) является право покупателя (залогодержателя) в одностороннем порядке отказаться от договора.
Означает ли это, что если залогодателем не будет исполнено обязательство по передаче документов в отношении предмета залога, то залогодержатель вправе отказаться от обеспечительной сделки и вернуть предмет залога залогодателю? Полагаем, что следует положительно ответить на данный вопрос. Так, в случае оставления предмета залога за собой требования залогодержателя будут считаться погашенными в размере стоимости предмета залога. Однако если предмет залога передан без необходимых для его эксплуатации принадлежностей или документов, залогодержатель вправе отказаться от него, имея при этом в виду возможность обращения взыскания на иное имущество залогодателя в рамках исполнительного производства или дела о банкротстве (например, если должник и залогодатель совпадают в одном лице).
Таким образом, в случае субсидиарного применения положений ст. 464 ГК РФ залогодержатель может отказаться от обеспечительного договора и вернуть залогодателю предмет залога, что в целом соответствует принципу автономии воли. Полагаем, что решающей причиной такого поведения залогодержателя могут являться основания полагать, что его требования могут быть погашены за счет иного имущества должника при его наличии или последующего обнаружения.
При этом в любом случае последующий от залогодержателя отказ от обеспечительного договора (например, в случае отсутствия принадлежностей или документов в отношении предмета залога), а также возврат залогового имущества приводят к прекращению залога.
Цитируем документ
91. Если право на оставление предмета залога за собой реализуется после признания несостоявшимися публичных торгов, достаточными основаниями для регистрации права собственности залогодержателя в ЕГРН по смыслу абзаца второго пункта 5 статьи 350.2 ГК РФ, абзаца второго пункта 5 статьи 58 Закона об ипотеке, по общему правилу, являются протокол о признании повторных публичных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий направление заявления залогодателю, организатору торгов или судебному приставу-исполнителю.
Если же цена, по которой залогодержателем приобретается предмет залога путем оставления за собой, превышает размер обеспеченного залогом требования, залогодержатель обязан уплатить соответствующую разницу залогодателю (часть 12 статьи 87 Закона об исполнительном производстве, абзац второй пункта 3 статьи 334 ГК РФ). В таком случае по смыслу подпункта 3 пункта 2 статьи 350.2 ГК РФ, части 12 статьи 87 Закона об исполнительном производстве, пункта 7 статьи 57 Закона об ипотеке право собственности на заложенную вещь переходит к залогодержателю только после оплаты, которая должна быть совершена в срок, установленный для участников торгов. Если залогодержатель не совершит платеж, заявление об оставлении предмета залога за собой утрачивает силу и не влечет юридических последствий, на которые оно было направлено.
Комментируемый пункт закрепляет процедурные условия реализации права на оставление предмета залога за собой. Отметим, что приведенные разъяснения первого абзаца содержатся в п. 5 ст. 350.2 ГК РФ, п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке.
Положения второго абзаца комментируемого пункта направлены на превенцию и ограничение ситуаций, при которых залогодержатель смог бы извлечь из предмета залога ценность, превышающую сумму основного обязательства, путем установления superfluum.
Так, этот институт направлен на предотвращение ситуаций, при которых залогодержатель мог бы присваивать излишек стоимости предмета залога, превышающий размер основного долга, причитающийся залогодателю. В связи с чем можно утверждать, что развитие данного инструмента должно нивелировать возражения противников института оставления предмета залога за собой, поскольку возможность залогодержателя неосновательно обогатиться за счет предмета залога фактически сводится к минимуму.
Обратим внимание на то, что ВС РФ предоставляет дополнительные гарантии залогодателю, в частности посредством установления более позднего момента, в который осуществляется переход права собственности на предмет залога — переход права собственности на заложенную вещь происходит только после исполнения залогодержателем обязательства по оплате соответствующей разницы в стоимости. Несмотря на то, что указанные разъяснения не основаны на законе (ст. 223 ГК РФ), их следует поддержать, поскольку они направлены на достижение баланса интересов участников залоговых правоотношений. Полагаем, что таким образом в наибольшей степени защищаются интересы залогодателя, на которого возлагаются риски, связанные с уклонением залогодержателя от выплаты причитающегося ему superfluum.
При этом в случае несовершения залогодержателем платежа заявление об оставлении предмета залога за собой аннулируется. В свою очередь, такой платеж должен быть совершен в срок, установленный для участников торгов.
Цитируем документ
92. Если залогодержатель не воспользуется правом на оставление предмета залога за собой в течение месячного срока после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, залог, по общему правилу, прекращается (пункты 5, 6 статьи 350.2 ГК РФ, пункт 5 статьи 58 Закона об ипотеке).
Приведенные положения комментируемого постановления о прекращении залога по истечении месяца с момента объявления повторных публичных торгов несостоявшимися не являются новыми и ранее были изложены в п. 5, 6 ст. 350.2 ГК РФ, а также в п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке.
Так, с истечением месячного срока обеспечительное обязательство подлежит прекращению, а все записи в публичных реестрах о наличии ограничений в виде залога (ипотеки) подлежат погашению в силу закона.
1 Постановление Пленума ВС РФ от 27.06.2023 № 23 «О применении судами правил о залоге вещей», далее — постановление № 23.
2 Федеральный закон от 16.07.98 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», далее — Закон об ипотеке.
3 Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».
4 См. также позицию: Репин Р.Р., Госс А.А. Залог движимости и lex commissoria: описание действия. По мотивам Определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 10 августа 2021 года № 302-ЭС21-4332 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2022. № 3. С. 21.