Уточнены правила реализации имущества, предоставленного в качестве обеспечения обязательств участника клиринга

Тема ликвидационного неттинга является для российского законодательства актуальной и достаточно сильно развивается последние несколько лет.

Рассматриваемый законопроект был внесен на рассмотрение в конце 2022 г., недавно прошел первое чтение в Госдуме и, по нашему мнению, имеет большие шансы быть принятым и вступить в силу в ближайшее время.

На наш взгляд, целью законопроекта является ответ на злободневный в нынешней ситуации вопрос о максимально эффективном для финансового рынка порядке реализации имущества, переданного в обеспечение участником клиринга по финансовым договорам.

Первый шаг к обособлению переданного в обеспечение по нетто-обязательствам имущества от имущественной массы должника по нетто-обязательству был сделан давно, и положение стало достаточно ясным с появлением существенных норм о ликвидационном неттинге в банкротстве в 2020 г., в целом отвечавших мировым трендам. С тех пор законодательство в целом отличалось последовательностью в этом вопросе с намерением дать участникам финансового рынка наибольшую определенность. Однако вопрос об оставлении за собой клиринговой организацией имущества, переданного в обеспечение, оставался до последнего времени неприкосновенным.

Результатом предлагаемых поправок, согласно пояснительной записке к законопроекту, станет значительное снижение влияния на рынок продаж большого пакета ценных бумаг и/или иного имущества. Таким образом, будет устранен эффект излишнего движения активов, в том числе не слишком ликвидных, и исключено искусственное для рынка увеличение количества сделок с ними и, соответственно, ложных колебаний цен.

Действительно, с учетом очень короткого срока для закрытия всех позиций должника клиринговой организацией рынок может испытать значительное давление.

Однако порядок определения стоимости имущества при оставлении имущества за собой должен определяться правилами клиринга, что теоретически не исключает возможность занижения такой стоимости. Кроме того, такой институт, как оставление имущества за собой применительно к заложенному имуществу, в целом представляет собой достаточно сложную конструкцию, и в отношении него выработан ряд позиций о справедливости такой стоимости. Остается не до конца ясным вопрос о применимости к клиринговому обеспечению соответствующих позиций о заложенном имуществе. По всей видимости, правила о клиринге должны быть существенно доработаны в этом отношении, в том числе потребуется рассмотреть вопрос о приоритетности способов реализации имущества, переданного в обеспечение.

Помимо экономического эффекта в моменте, законопроект вносит пользу и в юридическую прозрачность регулирования ликвидационного неттинга, обеспечивая единообразие толкования специального законодательства о клиринге, правил клиринга и законодательства о банкротстве, что справедливо отмечается и в самой пояснительной записке.

В целом изменения в законодательство о клиринге и банкротстве носят упорядочивающий и конкретизирующий характер для сделок клиринга.

Вносимые изменения не влияют на общий «дух» закона. Кредиторы по нетто-обязательствам по договорам, заключенным на условиях клиринга либо на условиях правил организованных торгов, имеют право погасить нетто-обязательства перед ними за счет обеспечения, предоставленного контрагентом. Естественно, при соблюдении всех условий, предусмотренных ст. 4.1 Закона о банкротстве.

С точки зрения кредиторов по обязательствам, отличающимся от финансовых договоров, подпадающих под ст. 4.1 Закона о банкротстве, такой порядок погашения является явно привилегированным, даже по отношению к кредиторам, обладающим в деле о банкротстве залоговым статусом. Обычным залоговым кредиторам приходится ожидать не менее года, а зачастую — несколько лет реализации предмета залога и погашения задолженности.

Привилегии кредиторов по финансовым договорам объясняются именно сущностью самих предметов этих договоров — денежных средств и обращающихся ценных бумаг. Вместе с тем залоговым кредиторам по иным видам обязательств приходится делиться частью поступивших средств от реализации обеспечения с иными кредиторами должника: по текущим обязательствам и по обязательствам, связанным с задолженностью по заработной плате.

На мой взгляд, предусмотренный ст. 4.1 баланс прав и обязанностей ущемляет интересы иных кредиторов должника по отношению к кредиторам по нетто-обязательствам, вытекающим из финансовых договоров. Изменений, которые привели бы к восстановлению баланса прав и обязанностей между разными типами залоговых кредиторов, в законопроекте, к сожалению, не содержится.

Действующая редакция ст. 4.1 Закона о банкротстве устанавливает особенности определения размера денежных обязательств, возникающих из финансовых договоров. Пункт 4 этой статьи предусматривает, что для применения правил п. 1 ст. 4.1 в части прекращения финансовых договоров правила организованных торгов и правила клиринга должны содержать порядок прекращения обязательств в связи с банкротством, соответствующий требованиям Закона о клиринге. При этом по иным финансовым договорам, заключенным на условиях генерального соглашения, основные элементы порядка прекращения, помимо Закона о рынке ценных бумаг, установлены в самом Законе о банкротстве.

В рассматриваемом законопроекте предлагается включить в Закон о банкротстве основные элементы порядка прекращения обязательств из договоров, заключенных на условиях правил организованных торгов и (или) правил клиринга, предусмотренные в подп. 6.1 ч. 2 ст. 4 и ч. 8 ст. 18 Закона о клиринге.

Законопроект также предлагает установить для клиринговой организации право реализации имущества, предоставленного в качестве обеспечения исполнения обязательств, в том числе путем оставления такого имущества за собой. По задумке законодателя, это позволит минимизировать потери участника клиринга, в отношении которого рассчитывается нетто-обязательство, а также снизить влияние на рынок при продаже большого пакета ценных бумаг и (или) иного имущества.

Таким образом, законопроект предлагает включить в Закон о банкротстве простую унификацию возможных вариаций прекращения обязательств, которые могут быть установлены договорами, для формирования единообразной практики.

На мой взгляд, предлагаемые изменения не являются значительными и призваны устранить недостатки существующего регулирования в части прекращения обязательств в рамках клиринговых соглашений. Но, безусловно, принятие таких изменений в законодательство благоприятно скажется на формировании единообразной судебной практики.

Из пояснительной записки следует, что действующее в настоящее время законодательство предусматривает, что в случае введения процедур банкротства в отношении участника клиринга (в случае отзыва лицензии на осуществление банковских операций у участника клиринга - кредитной организации), обязательства такого участника клиринга прекращаются на дату, определенную в соответствии с правилами клиринга, или дату, следующую за датой принятия арбитражным судом решения о признании участника клиринга банкротом и об открытии конкурсного производства, или дату, следующую за датой отзыва лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее.

Законопроект предусматривает, что правила организованных торгов и правила клиринга будут предусматривать погашение такого нетто-обязательства вне процедуры банкротства за счет имущества, предоставленного в качестве обеспечения исполнения обязательств участника клиринга. Исполнение указанных обязательств будет осуществляться в порядке и в сроки, которые установлены правилами клиринга, в размере, необходимом для такого исполнения.

Законопроект предлагает предоставить клиринговой организации право реализации имущества, предоставленного в качестве обеспечения исполнения обязательств, в том числе путем оставления такого имущества за собой. Срок реализации клиринговой организацией имущества, предоставленного в качестве обеспечения, не может превышать двух рабочих дня с даты определения нетто-обязательства.

Законопроект также уточняет положения п. 13 ст. 142 Закона о банкротстве, указывая, что положения ст. 142 Закона в отношении финансовых договоров применяются только в части требований кредиторов по нетто-обязательствам, которые не были исполнены в порядке, предусмотренном Законом.