Каждый предприниматель или компания как изготовитель или продавец товара всегда потенциальный рекламодатель. Он ключевое лицо в правоотношениях, связанных с формированием рекламы, поскольку именно рекламодатель определяет объект рекламирования и (или) содержание рекламы (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», далее — Закон о рекламе). Во многом допустимые границы в определении содержания рекламы определяет предмет рекламирования, то есть те товары или услуги, в продвижении которых заинтересован рекламодатель. В данной статье рассмотрим на отдельных примерах проблемы, с которыми может столкнуться рекламодатель при продвижении товаров или услуг в некоторых сферах.
Контроль за действиями рекламодателя с точки зрения полномочий ФАС России и ее территориальных органов осуществляется, прежде всего, в рамках компетенции антимонопольных органов в сфере контроля рекламы.
Закон о рекламе, являясь основным регулирующим рекламную деятельность актом, устанавливает основные принципы деятельности всех участников рынка рекламы, в том числе рекламодателей. Многие нормы Закона о рекламе касаются именно деятельности рекламодателей, устанавливая определенные запреты и ограничения в их деятельности. Прежде всего такие запреты и ограничения касаются содержания рекламы, предмета рекламирования.
Кто такой рекламодатель?
Вместе с тем вопрос о том, какое именно лицо является рекламодателем, может вызывать определенные споры, поскольку ФАС России считает недостаточным лишь указания в рекламе или в договоре лица в качестве рекламодателя.
Для определения того, является конкретное лицо рекламодателем или нет, необходимо провести всестороннюю оценку обстоятельств формирования рекламного сообщения, необходимо точно установить, кто определил объект рекламирования и (или) содержание рекламы (письмо ФАС России от 25.09.2019 № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“», письмо ФАС России от 31.05.2016 № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона „О рекламе“»).
В свою очередь, сомнения в отношении того, является конкретное лицо рекламодателем или нет, может быть истолковано в пользу такого лица, а решение антимонопольного органа признано недействительным в судебном порядке.
Например, в деле Арбитражного суда Кировской области был рассмотрен спор между антимонопольным органом и продавцом товаров. Последнему удалось доказать, что из рекламной брошюры нельзя сделать вывод, что продавец является рекламодателем, так как телефон, указанный в рекламе, по которому можно было заказать доставку интересующих потребителя товаров, принадлежит другому лицу, основной деятельностью которого является доставка товаров, а следовательно, отсутствуют безусловные доказательства того, что содержание рекламы было определено именно продавцом (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.05.2019 № Ф01-2151/2019 по делу № А28-7633/2018).
Кроме того, спор относительно того, является лицо рекламодателем или нет, может возникнуть, если заключен договор на подготовку рекламных материалов со сторонней организацией.
Фактически в таком случае идет речь о возможном переносе ответственности с рекламодателя на рекламопроизводителя.
В свою очередь, Закон о рекламе определяет рекламопроизводителя как лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п. 6 ст. 3 Закона о рекламе).
По сути, рекламопроизводитель в данных правоотношениях выполняет техническую функцию, связанную с оформлением рекламы в вид, который доступен потребителю.
При этом следует отметить, что ответственность с рекламодателя за содержание рекламы может быть снята только в том случае, если будет доказано, что нарушение произошло по вине рекламопроизводителя (ч. 8 ст. 38 Закона о рекламе).
Кроме того, о повышенной ответственности рекламодателя свидетельствует и норма, по которой по запросу рекламораспространителя рекламодатель обязан предоставить документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации (ст. 13 данного закона).
Таким образом, рекламодатель, формируя содержание рекламы, должен иметь все подтверждающие такое содержание документы и при получении соответствующего запроса предоставить их рекламораспространителю.
Реклама алкогольной продукции
Нормы о рекламе алкогольной продукции содержат значительное число запретов, в том числе связанных с недопущением формирования у потребителя положительных ассоциаций от потребления алкоголя.
Одним из таких запретов является запрет включения в рекламу утверждения о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния (п. 1 ч. 1 ст. 21 Закона о рекламе).
В рамках рассмотрения дел о нарушении данного положения Закона о рекламе со стороны антимонопольных органов проводится оценка рекламных слоганов, надписей, которые со стороны потребителей могут вызвать впечатление о наличии пользы от потребления алкоголя.
Например, в рамках дела Арбитражного суда Нижегородской области рекламные слоганы: «Нужно просто открыть его, вставить трубочку и пить. Идеально для лета!», «Лето — пора немного охладиться и насладиться вкусом наших лучших новинок!», размещенные в буклетах, направленных на продвижение различных вин и пива, были признаны нарушающими требования Закона о рекламе (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2018 № 01АП-4697/2018 по делу № А43-5570/2018).
В приведенном примере оценка соответствия рекламных слоганов проводилась непосредственно антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе, однако антимонопольный орган не лишен возможности обратиться к специалистам в области лингвистики для оценки содержания рекламы.
Так, в рамках дела № А40-68283/2020 по рассмотрению рекламы виски с фразой «Готов рискнуть всем ради шанса взлететь?» антимонопольным органом запрашивалось мнение специалистов — лингвистов, подтвердивших, что данный слоган можно рассматривать как содержащий утверждение о том, что употребление рекламируемого алкогольного напитка может способствовать улучшению эмоционального состояния, достижению успеха (постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.02.2021 № Ф05-1027/2021 по делу № А40-68283/2020).
Реклама лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины
Закон о рекламе устанавливает специальные требования к рекламе товаров и услуг, которые относятся к медицине, учитывая повышенную социальную значимость данной отрасли.
Одним из основных ограничений, которые накладываются на рекламодателей, является запрет на гарантированный результат после приема тех или иных лекарственных препаратов или после обращения в медицинскую организацию.
Данное ограничение сформулировано в ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе довольно пространно, через необходимость сопровождать рекламу предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Вместе с тем такое специальное ограничение соотносится с общим запретом, предусмотренным в п. 6 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которому недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара.
Боле того, реклама медицинских услуг не должна апеллировать к чувствам и страхам потребителя, который, доверяя рекламодателю, зачастую являющемуся медицинским учреждение, может необдуманно воспользоваться услугой, которая ему не требуется.
Такой запрет формализован в п. 5 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе, который запрещает включать в содержание рекламных материалов утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья.
В качестве примера такой ненадлежащей рекламы можно привести дело № А40-306080/2018, в котором рассматривалась реклама медицинских услуг, содержащая следующие слоганы: «40% населения России имеют опухолевые образования в щитовидной железе. Настоятельно рекомендуем обратиться к эндокринологу! Гарантируем здоровье!».
При рассмотрении данного дела суды отметили, что подобное гарантирование здоровья потребителям рекламы не может быть достоверным, так как фактически рекламодатель, рекламируя услуги по проверке щитовидной железы, обещает потребителю, что он будет полностью здоров.
Однако такая гарантия здоровья всех обратившихся в медицинскую организацию априори не может быть достоверной по причине того, что каждый организм индивидуален, некоторые случаи не поддаются лечению и человек не сможет вылечиться полностью.
В свою очередь, включение статистических данных в рекламу было расценено судами и антимонопольным органом как способ привлечь внимание большого количества потребителей к наличию возможности обнаружения у них опухолевых образований в щитовидной железе, а равно повысить заинтересованность в платных медицинских услугах, оказываемых медицинским учреждением (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2019 № 09АП-34173/2019 по делу № А40-306080/2018).
Как и в случаях с рекламой других товаров и услуг, часто встречается скрытая реклама лекарственных средств и медицинских услуг, стилизованная под статьи, научные работы и т.д.
При этом следует отметить, что для признания лица нарушившим нормы Закона о рекламе требуется неукоснительное соблюдение со стороны антимонопольного органа процедуры рассмотрения дела о нарушении рекламного законодательства.
Например, рассматривая дело о рекламе, стилизованной под статью, которая состоит из вопросов, задаваемых журналистом, и ответов на них, содержит описание причин возникновения «сосудистых звездочек», методов профилактики и лечения варикозной болезни с указанием на конкретный препарат, антимонопольный орган не смог доказать, что спорная реклама была размещена в интересах конкретного лица (рекламодателя), поскольку к рассмотрению дела не был привлечен рекламораспространитель, обладавший информацией о лице, заказавшем такую статью.
Отменяя акты нижестоящих судов, поддержавших решение антимонопольного органа, суд кассационной инстанции отметил, что судами не установлено обстоятельств причастности производителя лекарства к нарушению Закона о рекламе, в частности действий, направленных на рекламирование лекарственного препарата в газете с нарушением действующего законодательства о рекламе, а также на размещение в газете редакционного журналистского материала, рекламирующего указанный товар (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2016 № Ф05-20757/2015 по делу № А40-98086/2015).
Социальная реклама
Закон о рекламе определяет социальную рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (ст. 10 Закона о рекламе).
Таким образом, социальная реклама служит одним из инструментов поддержки государственной политики по тому или иному направлению.
Вместе с тем на практике возникают случаи, когда рекламодатель, продвигая свои товары и (или) услуги, полагает, что, кроме коммерческой функции, его реклама несет в себе и определенную общественную значимость, например подвигает потребителя более внимательно следить за своим здоровьем или использовать более выгодные предложения.
Так, в уже рассмотренном примере о рекламе медицинских услуг в области эндокринологии с приведением статистических данных о заболеваемости онкологическими заболеваниями одним из основных доводов в защиту надлежащего характера размещения рекламы были ссылки рекламодателя на то, что данная реклама является «рекламой, представляющая особую общественную значимость»1, что, по мнению рекламодателя, свидетельствовало о том, что размещенная им реклама является социальной.
В свою очередь, подобная формулировка отсутствует в Законе о рекламе, и, соответственно, даже если в такой рекламе затрагиваются вопросы, имеющие особую социальную значимость, при формировании содержания данной рекламы следует учитывать все запреты и ограничения, предусмотренные в действующем законодательстве.
Следует также отметить дело № А40-3290/2017, в рамках которого также рассматривался вопрос разграничения социальной рекламы и рекламы, имеющей социальную значимость.
В данном примере распространялась реклама нового пригородного железнодорожного маршрута, позволявшего значительно сократить время в пути, но при этом рекламодатель использовал конкретное наименование поезда, которое было зарегистрировано в качестве товарного знака.
Суды, рассматривая данное дело, учли, что реклама содержала указание на конкретный товарный знак и положительные характеристики рекламируемых услуг, что свидетельствует о направленности данной рекламы на привлечение внимания к конкретным услугам определенного лица, что, в свою очередь, направлено на привлечение внимания к таким услугам и продвижение их на рынке.
Так, Арбитражный суд Московского округа согласился с мнением нижестоящих судов, что при распространении рассматриваемой информации использовано наименование, являющееся товарным знаком, зарегистрированным в 39 классе МКТУ — перевозки пассажирские железнодорожным транспортом, спорная информация содержит указание на положительные и привлекательные для потребителя характеристики рекламируемых услуг, а именно скорость их осуществления, а соответственно, спорная информация является рекламой и не является социальной рекламой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.09.2017 № Ф05-13613/2017 по делу № А40-3290/2017).
ФАС России в своих разъяснениях неоднократно обращалась к понятию социальной рекламы, четко разграничивая понятия «реклама» и «социальная реклама», а также определяя лиц, которые могут быть рекламодателями социальной рекламы.
Например, в письме от 02.11.2021 № КТ/93622/21 «О распространении звуковой рекламы с использованием звукотехнического оборудования» указывается, что социальная реклама не преследует коммерческих целей, не формирует интереса к товару для его продвижения на рынке, под социальной рекламой понимается исключительно информация, направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает разные виды информации, адресованной для неопределенного круга лиц, — рекламу и социальную рекламу.
В свою очередь, в письме от 14.05.2014 № АК/19317/14 «О социальной рекламе о вреде потребления табака» указывается, что в данном случае рекламодателями социальной рекламы в том числе о вреде потребления табака могут выступать любые лица, в частности непосредственно телеканалы, транслирующие аудиовизуальные произведения.
Реклама финансовых услуг и финансовой деятельности
Одни из самых распространенных нарушений, с которыми сталкиваются антимонопольные органы, — это нарушения при рекламе различных финансовых услуг (кешбэк и кредитные карты, кредиты на различные нужды).
При этом такая рекламная информация должна содержать в себе не только сведения, которые потенциально могут привлечь новых клиентов (выгодные условия), но и информацию о возможных рисках от пользования финансовым продуктом.
Кроме того, если данная рекламная информация распространяется через сеть Интернет, например через приложение банка или через сети связи, то рекламодатель должен получить явное и добровольное согласие на получение такой рекламы.
Например, в рамках дела № А40-97793/2020 было установлено, что в заявлении на внесение изменений в анкетные данные клиента банка, в одном из пунктов, где указан его телефонный номер, автоматически проставлена «галочка» — «Клиент настоящим дает свое согласие на получение от банка смс-сообщений на любой свой номер мобильного телефона, установленный клиентом в качестве контактного номера мобильного телефона», что было расценено как навязывание лицу получения рекламной информации (постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2021 № Ф05-12531/2021 по делу № А40-97793/2020).
Заключение
Судебная практика в области споров антимонопольных органов и рекламодателей свидетельствует, что в подавляющем большинстве случаев рекламодателей привлекают к ответственности за нарушения специальных требований Закона о рекламе, относящихся к рекламе определенных видов товаров или услуг.
В такой рекламе должны быть соблюдены определенные ограничения, связанные, прежде всего, со стремлением законодателя оградить потенциального потребителя от совершения необдуманных, а возможно, противоправных действий.
1 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.10.2019 № Ф05-17353/2019 по делу № А40-306080/2018.