В статье рассмотрены особенности взыскания убытков с частной стороны по результатам исполнения соглашения о ГЧП. Убытки публичной стороны возникают вследствие нарушения частной стороной своих обязательств по соглашению о ГЧП, исполнения публичной стороной требований третьих лиц в связи с нарушением частной стороной своих обязательств по соглашению о ГЧП, а также вследствие досрочного прекращения соглашения о ГЧП. При этом специфика соглашений о ГЧП, в том числе наличие положений, определяющих распределение проектных рисков в части выплаты компенсации при прекращении, позволяет уменьшить размер такой компенсации, выплачиваемой публичной стороной частной стороне, на размер причиненных убытков.
Базовыми принципами проектов государственно-частного партнерства являются принцип объединения ресурсов сторон и принцип равномерного распределения проектных рисков, в связи с чем соглашения о государственно-частном партнерстве и концессионные соглашения (далее — соглашение о ГЧП) включают условия, регулирующие отношения сторон в случае наступления особых обстоятельств и обстоятельств непреодолимой силы, а также размер и порядок выплаты компенсации при досрочном прекращении соглашения о ГЧП.
Общепризнанным является тот факт, что частная сторона находится в более уязвимом положении по соглашению о ГЧП. Это обусловлено массивом обязательств частной стороны по соглашению о ГЧП (обязательства по привлечению финансирования, созданию объекта, его эксплуатации и содержанию), в связи с чем за значительную долю последствий в случае наступления проектных рисков отвечает публичная сторона, именно таким распределением достигается баланс интересов в рамках реализации соглашения о ГЧП.
В то же время такое распределение рисков и ответственности возможно только при условии добросовестного исполнения частной стороной своих обязательств по соглашению о ГЧП, в связи с чем частная сторона в первую очередь заинтересована в добросовестном исполнении обязательств по соглашению о ГЧП.
Как правило, убытки публичной стороны возникают вследствие нарушения частной стороной своих обязательств по соглашению о ГЧП, исполнения публичной стороной требований третьих лиц, возникших в связи с нарушением частной стороной своих обязательств по соглашению о ГЧП, а также вследствие досрочного расторжения соглашения о ГЧП.
Убытки вследствие нарушения обязательств
Законодательство о государственно-частном партнерстве1 не устанавливает какого-либо специального режима в отношении вопроса о возмещении убытков публичной стороны частной стороной в связи с нарушением своих обязательств по соглашению о ГЧП, из-за чего к отношениям сторон применяются общие положения гражданского законодательства (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2021 по делу № А41-56201/20201, решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.09.2021 по делу № А38 -3807/2021).
В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом убытки определяются в соответствии со ст. 15 ГК РФ.
Применительно к соглашению о ГЧП в качестве таких обязательств частной стороны могут выступать обязательства по созданию, реконструкции, эксплуатации объекта соглашения, по поддержанию объекта соглашения и иного имущества, переданного частной стороне по соглашению, в исправном состоянии, проведению текущего и капитального ремонта указанного имущества, предоставлению потребителям услуг и иные обязательства, предусмотренные соглашением о ГЧП.
В процессе подготовки настоящей статьи проведен анализ судебных актов судов апелляционной и кассационной инстанций по делам о взыскании убытков с частной стороны по требованию публичной стороны. При этом в результате анализа обнаружены судебные акты только в отношении концессионных соглашений, в связи с чем выводы по результатам анализа судебной практики, приведенные ниже, относятся только к концессионным соглашениям.
По итогам анализа судебной практики допустимо указать, что концедент предъявлял требование к концессионеру о взыскании убытков, вызванных нарушением концессионером следующих обязательств по концессионному соглашению (далее — КС):
- поддержание в исправном состоянии, проведение текущего, капитального ремонта имущества, переданного концессионеру по КС, например, концедент предъявил требование о взыскании убытков в размере:
— расходов на выполнение подготовки трубопровода тепловых сетей котельной к отопительному сезону в связи с невыполнением указанных работ концессионером (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.02.2022 по делу № А04-3242/2021);
— расходов на выполнение ремонта объектов теплосетевого хозяйства (ремонтные работы по восстановлению работоспособности циркуляционного трубопровода) в связи с невыполнением указанных работ концессионером (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.04.2020 по делу № А03-9450/2019, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.05.2021 по делу № А03-9489/2020);
— расходов на содержание канализационной насосной станции в связи с нарушением концессионером обязательства по содержанию указанного имущества (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 16.09.2021 по делу № А57-33495/2020);
— стоимости ремонтных работ на участке трубопровода горячего водоснабжения в связи с непроведением указанных работ концессионером (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2021 по делу № А49-822/2020);
— стоимости работ по устранению выявленных недостатков имущества, переданного концессионеру по КС, в связи с необеспечением концессионером его сохранности и проведению ремонта (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2021 по делу № А75-24149/2019);
- реконструкция и модернизация имущества, переданного концессионеру в соответствии с КС, например, концедент предъявил требование о взыскании убытков в размере:
— расходов на приобретение термоблока, проведение необходимых проектно-изыскательских работ и работ по установке термоблока, получению необходимых разрешений в связи с непроведением концессионером реконструкции и модернизации в отношении имущества, переданного ему по КС (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.12.2021 по делу № А46-16308/2020);
— стоимости объектов, предоставленных концессионеру по КС, в связи с неисполнением концессионером обязательства по реконструкции указанных объектов (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2021 по делу № А27-11078/2021);
- обеспечение сохранности имущества, переданного концессионеру в соответствии с КС, например, концедент предъявил требование о взыскании убытков в размере:
— стоимости имущества в связи с обрушением резервуара-накопителя сточных вод в результате неисполнения концессионером обязательства по поддержанию указанного объекта в состоянии, соответствующем условиям КС (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.05.2021 по делу № А81-3494/2020);
— расходов на восстановление котельной в связи с нарушением концессионером обязанности по сохранению объекта КС (мазутной котельной), выразившемся в утрате концессионером паровых котлов (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2016 по делу № А19-12416/2015);
— стоимости имущества (котла), переданного концессионеру по КС, в связи с необеспечением концессионером его сохранности (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2019 по делу № А48-2099/2019);
— стоимости имущества в связи с неправомерными действиями концессионера по реализации третьему лицу без разрешения концедента муниципального имущества (демонтированного имущества, переданного концессионеру по КС) на металлолом (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 по делу № А60-69382/2017);
- финансовые обязательства по КС, например, концедент предъявил требование о взыскании убытков в форме упущенной выгоды в размере:
— неполученного дохода, на который увеличилась бы имущественная масса концедента, если бы концессионером была осуществлена модернизация имущества, переданного ему по КС (стоимость муниципального имущества увеличилась бы) (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.12.2021 по делу № А46-16308/2020);
— неполученной концессионной платы, на которую рассчитывал концедент при надлежащем исполнении концессионером обязанности по реконструкции и вводу объекта КС в эксплуатацию в установленный КС срок (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2013 по делу № А19-4983/2013).
Особенностью рассмотрения дел о взыскании убытков с концессионера является то, что при установлении судом причинно-следственной связи между нарушением концессионера и возникновением у концедента убытков в качестве необходимых элементов для установления причинно-следственной связи выступали следующие элементы:
- Концессионер нарушил обязательство, предусмотренное КС, и такое нарушение привело к возникновению убытков.
Например, в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 по делу № А11-4423/2017 суд отклонил требование концедента о взыскании убытков в размере расходов на восстановление котельной в работоспособное состояние в связи с ее закрытием, поскольку мероприятия по закрытию котельной были проведены концессионером в соответствии с условиями КС и иными нормативно-правовыми актами.
В постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2018 по делу № А58-4403/2017 суд отклонил требование концедента о взыскании убытков в размере расходов на проведение работ в связи с тем, что концедент не смог доказать, что концессионером не принимались меры по модернизации и реконструкции объектов в соответствии с КС.
- Если концедент предъявил требование о взыскании убытков в отношении имущества (например, расходы на ремонт имущества), необходимо исследовать КС на предмет того, входит или нет указанное имущество в состав имущества, переданного концессионеру по КС.
Кроме того, среди проанализированных судебных актов обнаружены случаи, в которых концедент предъявил требование о взыскании с концессионера убытков, вызванных тем, что концедент понес убытки в связи с исполнением требования третьего лица (например, прокурора, потребителя коммунальных услуг), подтвержденного судебным актом по другому делу.
Стоит отметить, что подтверждение судебным актом требования третьего лица не всегда является необходимым. При структурировании соглашения о ГЧП в него могут быть включены обязательство частной стороны о возмещении убытков, связанных с предъявлением публичной стороне требований третьими лицами, связанных с обстоятельствами, которые находятся под контролем частной стороны, и порядок действий сторон в случае возникновения таких требований третьего лица.
Например, в соглашении о ГЧП может быть предусмотрено, что в случае предъявления требования к публичной стороне третьим лицом стороны совместно обязуются обсудить с таким третьим лицом его требование в целях мирного урегулирования возникшего спора и возможный размер компенсации, выплачиваемой третьей стороне.
Отдельного внимания, на наш взгляд, заслуживает вопрос о возможности взыскания убытков публичной стороны путем уменьшения размера компенсации при расторжении соглашения о ГЧП, выплачиваемой частной стороне.
По общему правилу ч. 5 ст. 15 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о КС) исходит из гарантий возврата частной стороне вложенных инвестиций в случае расторжения соглашения о ГЧП, и вопрос о возможности уменьшения размера компенсации, выплачиваемой частной стороне, на сумму убытков публичного партнера определен лишь в ч. 9 ст. 13 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о ГЧП).
Законо КС прямо не закрепляет правило об уменьшении компенсации при расторжении в случае досрочного прекращения соглашения о ГЧП, при этом прямо устанавливая гарантии. Вместе с тем на сегодняшний день в судебной практике по КС существует подход, в силу которого гарантия возврата инвестиций концессионеру не применяется судами в случае нарушения концессионером обязательств по КС: по сути, компенсация при расторжении уменьшается ввиду возложения на концессионера обязанности возместить концеденту убытки, вызванные нарушением концессионером КС.
Допустимо отметить следующие тезисы из судебных актов, например:
-
суд отклонил довод концессионера о нарушении гарантий, предоставленных ему Законом о КС, поскольку положения Закона о КС не исключают предпринимательского риска концессионера и действия общих положений об ответственности. Данные гарантии действуют при условии надлежащего исполнения концессионером своих обязательств (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2021 по делу № А46-16308/2020);
-
суд указал, что концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта КС, за исключением понесенных концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта КС, независимо от оснований досрочного расторжения КС. Вместе с тем суд указал, что концедент имеет право на возмещение убытков ввиду того, что ни одно из обязательств по КС не выполнено концессионером в полном соответствии с нормами действующего законодательства и условиями КС (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2020 по делу № А21-1398/2019);
- суд указал, что уклонение от осуществления обязательств по КС с последующим возвратом полученного имущества в неудовлетворительном состоянии влечет для концедента явное уменьшение его имущественной сферы в сравнении с ситуацией, когда обязательства по осуществлению вложений исполнены надлежащим образом. На основании этого суд пришел к выводу о том, что обязательство концессионера по выплате расходов на модернизацию является по своей правовой природе способом возмещения концеденту упущенной выгоды, связанной с нарушением условий концессионером условий КС, уклонившимся от модернизации переданного ему имущества (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.12.2021 по делу № А46-16308/2020).
Целесообразность данного подхода можно объяснить тем, что концедент как публичное образование несет риск неисполнения своих публичных полномочий, а также риск потери времени и ресурсов на реализацию КС в результате неисполнения концессионером своих обязательств по КС. Допустимо отметить, что по сравнению с концессионером, который рискует инвестициями, концедент, хоть и не всегда, несет прямые материальные потери, но теряет время и организационные ресурсы на участие в КС, которое в итоге не реализовано. Это означает, что концедент вынужден снова тратить время на привлечение новых инвесторов или проведение конкурса на право заключения КС. С учетом этого уменьшение компенсации при расторжении может служить механизмом защиты концедента от указанных рисков, возникающих в связи с нарушением концессионером своих обязательств по КС.
При этом было обнаружено дело, опровергающее подход судов, описанный выше (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2020 № 14АП-6646/2020 по делу № А05-15054/2019).
В указанном деле концедент предъявил требование о расторжении КС и взыскании с концессионера убытков в виде суммы инвестиций на реконструкцию объекта КС. Размер убытков был заявлен исходя из тех мероприятий, которые концессионер обязался выполнить по условиям заключенного КС.
Суд установил, что концессионер не исполнил своих обязательств по КС, однако требование концедента о взыскании убытков отклонил, указав, что условиями заключенного между сторонами КС в случае невыполнения или неполного выполнения работ не предусмотрена обязанность концессионера в возмещении концеденту сумм инвестиционных вложений.
Убытки вследствие расторжения соглашения о ГЧП
В соответствии с п. 5 ст. 453 ГК РФ, если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Из буквального смысла приведенной нормы следует, что в ней установлен иной случай возмещения убытков по сравнению с возмещением убытков по ст. 393 ГК РФ. Пунктом 5 ст. 453 ГК РФ урегулирован случай, когда возмещаются убытки, вызванные расторжением договора как таковым и возникающие после такого расторжения. В то же время ст. 393 ГК РФ предусмотрен случай, когда возмещаются убытки, возникающие в процессе исполнения договора до его расторжения. Но это не исключает права стороны договора заявить требование о возмещении таких убытков одновременно с требованием о расторжении договора.
Указанный подход подтверждается судебной практикой. Например, в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2013 по делу № А19-4983/2013 суд указал, что применение к спорным отношениям п. 5 ст. 453 ГК РФ является излишним, поскольку концедент потребовал взыскания с концессионера убытков, возникших за период до расторжения договора.
В состав убытков публичной стороны, вызванных расторжением соглашения о ГЧП по причине существенного нарушения частной стороны, потенциально могут входить расходы публичной стороны на выплаты третьим лицам, которые она вынуждена понести вследствие расторжения соглашения о ГЧП, в том числе по договорам поставки материалов или оборудования (если объект соглашения оснащается публичной стороной), оказания консультационных услуг (в случае привлечения консультантов для сопровождения проекта), услуг страхования (если публичная сторона обеспечивает эксплуатацию объекта соглашения, в связи с чем по соглашению на нее возложен риск утраты или повреждения объекта соглашения).
1 См. ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», п. 11 ч. 2 ст. 12 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».