В условиях текущей экономической ситуации остаются актуальными вопросы и проблемы состояния валютного регулирования. Заявленные и реализованные прозрачность и открытость ведения бизнеса, а также успешно работающий автоматический обмен налоговой информацией, деофшоризация, многие инициативы и процедуры неизбежно влияют и на парадигму валютного контроля.
За последние пять лет в российском валютном законодательстве (Федеральный закон от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Закон о валюте)) происходили как положительные, так и отрицательные изменения (около 60 изменений). Однако многие проблемы и вопросы пока не разрешены.
Основные изменения валютного регулирования в период 2019—2021 гг.:
1. Требование о репатриации валюты по валютным контрактам будет применяться к займам, предоставляемым резидентами нерезидентам. Правила о репатриации займов на российские счета распространены на физических лиц. Предусмотрен запрет конвертируемых иностранных займов (Федеральный закон от 03.04.2018 № 64-ФЗ).
2. Установлены критерии внешнеторговых договоров для применения уточненных правил репатриации (Федеральный закон от 02.08.2019 № 265-ФЗ).
3. Определены особенности в части осуществления валютных операций между резидентами и нерезидентами с использованием переводных (трансферабельных) аккредитивов (Федеральный закон от 16.10.2019 № 341-ФЗ).
4. Внесены существенные изменения административной ответственности. Введен 90-дневный период без штрафов за просрочку представления в банк документов, снижены штрафы за некрупную репатриацию (Федеральный закон от 20.07.2020 № 218-ФЗ).
5. Отменена большая часть требований о репатриации валютной выручки (Федеральный закон от 28.06.2021 № 223-ФЗ).
6. С 1 июля 2021 г. для резидентов введена система «Одно окно» (работает на базе платформы «Мой экспорт», https://myexport.exportcenter.ru/) для представления информации и документов. Эта обязанность не касается некредитных финансовых организаций (Федеральный закон от 22.12.2020 № 446-ФЗ).
7. Установлен порядок осуществления резидентами операций с использованием иностранных электронных средств платежа для переводов денежных средств без открытия банковского счета (Федеральный закон от 30.12.2020 № 499-ФЗ).
8. Вводятся критерии сомнительных операций, требования к комплаенсу, ускоряется отмена правил о репатриации. Развивается либерализация ограничений на совершение валютных операций и репатриации средств (разрабатывается законопроект б/н от 02.09.2021 (далее — проект б/н)). Экспертиза проекта завершена 11.09.2021, вступление в силу планируется с 01.01.2022, ID проекта — 04/13/09-21/00119907.
Проблемные моменты в валютном регулировании сохраняются
К сожалению, часто случается и так, что привлечение резидентов к административной (ст. 15.25 КоАП РФ) и даже уголовной ответственности (ст. 193, 193.1 УК РФ) по валютным правонарушениям становится не следствием нарушения правил и не восстановлением справедливости, а скорее инструментом давления. По сути, актуальность валютного контроля почти утрачена, так как его причины и условия изменились, а цели достигаются совокупностью других средств. Остался в основном карательный механизм, который применяется в том числе для целей Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
Установленная законом цель валютного контроля — стабильность рынка и валюты, но, как ни удивительно, инструменты контроля часто ее нарушают, что влечет наказание без оснований. В итоге валютные штрафы напоминают по своей природе вмененный налог на выручку резидента. Получается некий парадокс: валютный контроль нужен для защиты внутреннего рынка, но практика применения преломляет картину, и в итоге получается обратный эффект — ограничение деятельности резидентов. Экономика страны теряет больше денег, чем собирает штрафов.
В итоге выводы судебных споров резидентов по нарушениям с сфере валютного контроля часто драматичны для резидентов. Показательным является восьмилетнее дело резидента Н.В. Кузнецова (2014—2021), успешно разрешенное только в КС РФ (постановление Конституционного суда РФ от 09.07.2021 № 34-П).
Действие правил валютного регулирования часто приводит и к неразрешимым коллизиям норм публичного законодательства между странами. Например, в странах СНГ и ЕАЭС существует запрет расчетов с нерезидентами в иностранной валюте, многие расчеты должны производиться только в местной валюте (сомони, манат, тенге и т.д.) и в местных банках. В России же для резидентов существует зеркальный запрет. Это противоречие порождало массу крупных нарушений и проигрышных судебных дел. Например, весьма известными стали судебные споры компании «Antal Russia» в 2019—2021 гг., компании «Deloitte & Touche» 2020—2021 гг. о нарушении правил репатриации валютной выручки. В спорах по валютным нарушениям такого рода могут быть применимы и нормы ГК РФ (ст. 1192, о нормах непосредственного применения; ст. 1193, об оговорке о публичном порядке).
Изменения валютного регулирования — 2022
Обозначим наиболее важные изменения в валютном регулировании в 2021 г., которые будут применяться в 2022 г.
Валютное регулирование: отмена правила о репатриации на 80%
Без сомнения, самым значимым и позитивным изменением стала отмена с 01.07.2021 требования о репатриации валютной выручки для многих категорий валютных резидентов. Правила о репатриации долгие годы тормозят развитие экономики на международном уровне, многие резиденты сильно пострадали из-за формальных нарушений и привлечения к суровой ответственности. Поэтому такая «валютная оттепель» воспринята с давно ожидаемым облегчением.
Резидентам теперь разрешается исполнять экспортные внешнеторговые договоры путем зачисления валютной выручки на счета в зарубежных банках или иным способом, разрешенным законодательством РФ. То есть резиденты по большей части освобождены от обязанности получать валютную выручку от нерезидентов на российские счета (за некоторыми исключениями и при соблюдении определенных требований).
Новое правило распространяется и на экспортные договоры, заключенные между резидентами и нерезидентами до дня его вступления в силу, но по которым обязательства по оплате в иностранной валюте не были исполнены (есть исключения для товаров по определенным позициям ТН ВЭД).
Не все требования отменены. Так, например, по-прежнему требуется возвращать на российские счета внешние займы и выданные авансы, не всегда можно производить зачеты платежей, оформлять документы и т.д. ФНС России выразила свою позицию в отношении отмены репатриации валютной выручки в письме ФНС России от 01.09.2021 № БВ-4-7/12350@ «О направлении разъяснений». В письме сказано, что положениями ст. 31.7 КоАП РФ предусмотрены основания для прекращения исполнения постановления о назначении административного наказания в случае признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное.
Конституционный суд РФ допускает применение ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ в случае внесения изменений не только в КоАП РФ, но и в законы и иные нормативные правовые акты, устанавливающие правила и нормы, за нарушение которых предусмотрено наступление административной ответственности (определения Конституционного суда РФ от 08.12.2015 № 2735-О, от 27.09.2016 № 2017-О).
С целью недопущения отрицательной судебной практики ФНС России поручила нижестоящим налоговым органам прекратить исполнение и отозвать все текущие производства, по которым еще не было исполнения:
-
по ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ за нерепатриацию резидентами на российские счета иностранной валюты по экспортным контрактам, в отношении которых требование о репатриации иностранной валюты было отменено;
-
по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ за зачисление денежных средств в иностранной валюте по таким договорам на счета резидентов, открытые в банках, расположенных за пределами территории РФ.
Тем не менее на практике текущее положение дел после отмены репатриации валютной выручки в 2021 г. пока не идеально.
Несмотря на то, что с 01.07.2021 деяние декриминализировано, привлечение к ответственности по вынесенным постановлениям продолжается. В КоАП РФ остались нормы об ответственности, на которые опираются требования налоговых органов, и последние торопятся их исполнить в этот переходный период. Как видится, необходимо уточнение норм КоАП в части отмены/снижения штрафа за деяние, устранения ответственности должностных лиц.
Некоторые суды продолжают выносить решения об отказе в обжаловании требований о привлечении к ответственности по составам о репатриации, так как механизм привлечения к ответственности уже был запущен (несмотря на позицию в постановлении Пленума ВАС РФ № 37 от 22.06.2012 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения»).
В данном случае, как видится, необходимы нормы о повороте исполнения и восстановлении нарушенных прав, учитывающие норму ч. 2 ст. 201 АПК РФ о полномочиях арбитражных судов признавать акты органов валютного контроля недействительными, а решения и действия — незаконными.
Валютное регулирование: изменения по ЭСП
С 01.07.2021 внесены изменения в порядок использования валютными резидентами РФ иностранных электронных кошельков (платежных систем). Введен новый термин — «Переводы денежных средств без открытия банковского счета с использованием электронных средств платежа, предоставленных резидентам иностранными поставщиками платежных услуг». Термин используется в нормах Закона о валюте («расчет через электронный кошелек»).
Введены запреты на использование электронных кошельков (актуально для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, самозанятых):
-
запрещается принимать электронные деньги с ЭСП в качестве оплаты за товары (работы, услуги), результаты интеллектуальной деятельности, за исключением расчетов через платежные карты, предоставленные в соответствии с правилами иностранной платежной системы;
-
запрещается использование ЭСП для переводов, связанных с осуществлением внешнеторговой деятельности и/или по договорам займа.
Разрешено использовать иностранные ЭСП следующим категориям:
-
юридическим лицам, ИП: для приема и расходования средств по основаниям, не связанным с предпринимательской деятельностью (то есть практически полный запрет на использование зарубежных ЭСП в коммерческих целях);
-
физическим лицам: для покупок через интернет (расходования) в иностранных магазинах, а также для приема средств, но по основаниям, не связанным с предпринимательской деятельностью (например, переводы между родственниками или друзьями).
-
физическим лицам — валютным резидентам в мягкой форме, то есть пробывшим на территории РФ менее 183 дней (ч. 8 ст. 12 Закона о валюте).
Кроме того, с 01.10.2021 начали действовать новые штрафы в связи с использованием иностранных кошельков:
-
за запрещенные валютные операции штраф составит 75—100% от суммы денежных средств, переведенных с использованием ЭСП;
-
за непредставление отчетов — 20—40% от суммы зачисленных на кошелек средств;
-
за просрочку отчетов — до 3 тыс. руб. (ФЛ) / до 50 тыс. руб. (ЮЛ/ИП) в зависимости от количества дней просрочки.
Для удобства резидентов в постановлении Правительства РФ от 27.09.2021 № 1618 разъяснен порядок и сроки предоставления физическими/юридическими лицами и ИП отчетности в отношении движения средств / финансовых активов по иностранным электронным средствам платежа («электронным кошелькам»).
Обороты и сальдо по электронным кошелькам также включаются в общий отчет о движении денежных средств и активов по зарубежным счетам, причем применяются стандартные требования как по срокам, так и по форме отчетности.
Введена ответственность и по криптовалютам. В частности, криптовалюта указывается в уведомлении и отчете об обороте средств и активов как оборотный актив в иностранной валюте (в статусе имущества с 01.01.2021). Непредставление отчета с указанием криптовалют повлечет наложение штрафа в размере 10% от суммы оборотов (по большей сумме оборота), непредставление уведомления об открытии счета в финансовой организации, на котором лежит криптовалюта, повлечет наложение штрафа 50 тыс. руб., а неуплата налога повлечет штраф в размере 40% от суммы неуплаченного налога.
Валютное регулирование: сомнительные валютные операции и комплаенс
Рассмотрим суть предлагаемых изменений (законопроект).
Предусмотрен информационный обмен: расширение полномочий государственных органов по запросу данных напрямую из банков.
Проект б/н предлагает банкам передавать налоговым и таможенным органам данные о сомнительных валютных операциях. То есть потенциально будет усовершенствован обмен информацией по клиентским операциям между банками, Росфинмониторингом и ФНС России, что позволит налоговым органам проще администрировать дела, связанные с нарушением валютного законодательства. Проект б/н предлагает предоставить банкам право запрашивать по валютным операциям информацию и документы, подтверждающие основания зачисления и источник происхождения денежных средств на счете (вкладе), сведения об IP-адресах, МАС-адресах, номерах сим-карт, номерах телефонов и (или) иных идентификаторов устройств, с которых осуществляется передача такой информации и документов.
Репатриация по сырьевым рублевым и валютным контрактам
Проект б/н предлагает важные изменения в порядке репатриации выручки по контрактам на поставку металлов, минеральных продуктов, нефти и иного сырья, и эти меры снижают нагрузку на российских экспортеров и улучшают их положение. Так, проект б/н предлагает ускорить процесс поэтапного повышения лимита денежных средств, которые резиденты могут не зачислять на счета в РФ, и предоставить им право не зачислять в РФ уже 70% выручки по указанным контрактам с 1 января 2022 г., а с 2023 г. предлагается всю выручку по таким контрактам оставлять за пределами РФ (аналогичный подход предлагается и для валютных сырьевых контрактов).
С 1 июля 2021 г. была отменена обязанность по репатриации валютной выручки по валютным контрактам, кроме сырьевых (и некоторых исключений). Теперь же проект б/н предлагает разрешить резидентам не зачислять в РФ 10% выручки по валютным сырьевым контрактам, с 1 января 2022 г. и далее повышать этот лимит до полного освобождения с 2024 г.
Вводятся критерии сомнительных операций
Проектом б/н вводятся определение и критерии сомнительных операций, основанные на международных рекомендациях ФАТФ, Федерального закона № 115-ФЗ, Методических рекомендациях по управлению рисками банков в рамках соблюдения ПОД/ФТ, писем ЦБ РФ. Сомнительная операция — операция без экономического существа, или со внутренним противоречием, или с нарушением законодательства, деяние с общественной опасностью.
В частности, с 01.10.2021 действует Указание Банка России от 20.10.2020 № 5599-У «О внесении изменений в Положение Банка России от 02.03.2012 № 375-П „О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма“», в котором указано 100 признаков сомнительных операций.
Таким образом, планируется избирательный контроль вывода и возврата денег с опорой на выработанные концепции и критерии, что является в целом формой здорового комплаенса органов и агентов валютного контроля.
Краткие выводы
Валютный контроль в здоровых дозах необходим, но реальность показывает, что пора изменений назрела. Очевидно, что инструменты валютного контроля используются и в других областях практики, равно как и применяются и другие механизмы для достижения его целей.
Для успешного решения споров по валютному регулированию необходимо точно выполнять требуемые административные процедуры в каждом случае аргументированно доказывать отсутствие вины, общественной опасности и добросовестность.