Продолжаем серию публикаций о способах защиты прав миноритария. Если ранее основной фокус внимания был сосредоточен на том, как миноритарные участники могут защитить свой интерес при помощи предъявления различных требований к директору или мажоритарному участнику, то теперь рассмотрим анализ ситуаций, когда миноритарий вынужден защищаться от предъявления требований третьих лиц или, напротив, предъявлять требования им. Так, основанием для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности является совершение контролирующим лицом действий, которые причинили вред кредиторам. В связи с этим возникает очевидный вопрос: может ли миноритарий быть привлечен к субсидиарной ответственности? От ответа на него, соответственно, зависит и то, как миноритарный акционер может защититься от предъявления требования о привлечении к субсидиарной ответственности со стороны кредиторов должника. В статье также даны рекомендации о том, какие могут быть основания для освобождения от субсидиарной ответственности.
Субсидиарная ответственность контролирующих лиц является не дополнительной ответственностью, а самостоятельной ответственностью за причинение вреда кредиторам должника. Это означает, что к субсидиарной ответственности при банкротстве нельзя применять положения ст. 399 ГК РФ, что прямо подчеркивается судебной практикой (например, см. Определение ВС РФ от 16.12.2019 № 303-ЭС19-15056).
Cказанное означает, что основанием для привлечения лица к субсидиарной ответственности является не сама неплатежеспособность должника — юридического лица, а совершение контролирующим лицом действий, которые причинили вред кредиторам. Вред кредиторам причиняется в результате совершения контролирующим лицом деликта — неправомерного вмешательства в деятельность должника, вследствие которого должник теряет способность исполнять свои обязательства.
Под доведением до банкротства зачастую понимается неправомерное вмешательство контролирующего лица в деятельность должника, вследствие которого должник теряет возможность исполнить свои обязательства (Определение ВС РФ от 28.12.2020 по делу № 309-ЭС20-10487).
Под вредом кредиторам в судебной практике и Законе о банкротстве понимается доведение должника — юридического лица до банкротства и возникшая в связи с этим невозможность полного удовлетворения требований кредиторов.
При этом тезис о неправомерном вмешательстве должен пониматься следующим образом. Неправомерное вмешательство — это совершение должником по указанию контролирующего лица (а равно с его согласия) действий, которые причинили вред кредиторам. Контролирующее лицо должно знать или не может не знать о том, что такие действия приведут к причинению вреда кредиторам — то есть такое лицо должно действовать умышленно или неосторожно.
Также необходимо учитывать, что такие действия должны быть необходимой причиной банкротства должника, то есть должны быть такими, без которых объективное банкротство не наступило бы.
В дальнейшем мы сконцентрируемся на вопросе привлечения к субсидиарной ответственности за совершение вредоносных сделок.
Может ли миноритарий выступать ответчиком по иску о привлечении к субсидиарной ответственности?
Однако прежде чем перейти к анализу оснований для привлечения к субсидиарной ответственности и способов минимизации данного риска, необходимо определить, может ли миноритарий в принципе выступать в качестве ответчика по иску о привлечении к субсидиарной ответственности. Казалось бы, миноритария не могут признать контролирующим лицом.
Ведь для того, чтобы считаться контролирующим лицом, необходимо иметь право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. А миноритарный участник таким правом не обладает — обычно, когда говорят о контроле, имеют в виду мажоритариев.
Это подтверждает и судебная практика, в которой указывается, что для привлечения к субсидиарной ответственности необходимо наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника — а это исключает из круга потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров, при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям (Определение ВС РФ от 22.06.2020 по делу № 307-ЭС19-18723 (2, 3)).
Однако все меняется, если, например, миноритарный акционер занимает пост единоличного исполнительного органа или является аффилированным лицом с мажоритарным акционером, что позволяет им вдвоем контролировать деятельность общества. В таких случаях миноритарного акционера могут признать контролирующим лицом.
Кроме того, судебная практика признает, что контролирующим лицом является и тот, кто извлек существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности (п. 7 постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 53)). Таким лицом может быть и миноритарий (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.05.2019 по делу № А60-909/2016).
Поэтому в некоторых случаях миноритария могут признать контролирующим лицом. И вопрос о способах его защиты от этого требования представляется актуальным.
Субсидиарная ответственность за совершение вредоносных сделок
В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если в результате совершения данных сделок причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.
Это означает, что если юридическое лицо совершило по указанию контролирующего лица несколько сделок, которые причинили существенный вред правам кредиторов, то такое лицо будет привлечено к субсидиарной ответственности.
Ответственность контролирующего лица за совершение подобных сделок наступает в случае, если такое лицо совершает самостоятельно (или согласовывает) сделку, которая причиняет существенный вред кредиторам.
А. Существенный вред
Главным условием для привлечения к субсидиарной ответственности за совершение (согласование) сделок является то, что эти сделки причиняют существенный вред кредиторам.
В пункте 23 Постановления Пленума ВС РФ № 53 не конкретизируется, что понимать под существенным вредом кредиторам.
В судебной практике устоялся подход, который использует сравнение цены сделки (то есть той стоимости имущества, которой лишился должник в результате совершения спорной сделки) и суммой всех требований кредиторов. Если цена сделки сопоставима с общей суммой требований кредиторов, то она причиняет существенный вред кредиторам. Если нет, то основания для привлечения к ответственности за совершение такой сделки отсутствуют.
Например, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2020 по делу № А21-7471/2016 указывается, что «сумма признанной недействительной сделки... составляет 4,43% от суммы требований кредиторов должника, что, в свою очередь, не может быть признано существенным вредом, причиненным кредиторам должника».
Правильность подобного подхода подтверждается и практикой Верховного суда РФ.
Из анализа Определения ВС РФ от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079 можно сделать вывод о том, что для привлечения к субсидиарной ответственности по мотивам совершения вредоносных сделок необходимо сопоставить размер неудовлетворенных требований кредиторов с размером потерь от невыгодных сделок.
Указанный подход является не единственным. Иной вариант квалификации предлагает ФНС в письме от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ».
Налоговый орган предлагает считать существенным вредом вред, причиненный сделками с активами на сумму сделки, эквивалентную 20—25% общей балансовой стоимости имущества должника. При этом такой размер может быть и меньше, если доказать, что выведено имущество, отсутствие которого осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника.
При этом необходимо учесть, что позиция ФНС России не является обязательной для судов. Однако на практике суды принимают во внимание его позиции (см. постановления Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2021 по делу № А40-209909/2016, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2021 по делу № А56-52798/2016/суб.).
Б. Характер сделки
В практике зачастую указывается, что для того, чтобы привлечь контролирующее лицо к субсидиарной ответственности по этому основанию, необходимо (помимо прочего), чтобы совершенная сделка была не просто убыточной, а экстраординарной, то есть выходящей за пределы обычной деятельности юридического лица и существенным образом влияющей на него.
Необходимо, чтобы она была настолько существенной для должника, что даже ее возможное признание недействительной не привело бы к восстановлению прав кредиторов.
Так, в практике указывается, что «не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению хоть и невыгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделок» (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.06.2021 по делу № А27-19247/2016).
Иными словами, для привлечения к субсидиарной ответственности за причинение вредоносных сделок необходимо, чтобы совершенная сделка являлась масштабной для должника (то есть значительно влияющей на него) и одновременно являлась существенно убыточной (см. п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 53).
Под существенной убыточностью сделки при этом понимается ее совершение на существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону условиях, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход (см. п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 53).
В. Вина контролирующего лица
Установление необходимости знания контролирующего лица о том, что сделка причиняет вред кредиторам, зависит от того, какое именно контролирующее должника лицо привлекается к субсидиарной ответственности.
Если к субсидиарной ответственности привлекается номинальный или фактический руководитель должника (то есть лицо, совершившее сделку), то нет необходимости доказывать его умысел или неосторожность — достаточно доказать причинение вреда кредиторам. Умысел или неосторожность такого лица предполагается.
Если к субсидиарной ответственности привлекается лицо, одобрившее сделку (например, участник или член совета директоров), то необходимо доказать, что такое лицо знало или должно было знать, что вредоносная сделка причиняет вред кредиторам (см. п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 53).
Основания для освобождения от субсидиарной ответственности
На наш взгляд, судебная практика в последнее время придерживается крайне строгого отношения к контролирующим лицам и часто привлекает их к субсидиарной ответственности. Это означает, что направление в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности будет означать, что такое требование статистически скорее будет удовлетворено. Поэтому зачастую участники оборота пытаются защититься от субсидиарной ответственности заранее.
Существует несколько факторов, которые могут уменьшить вероятность привлечения к субсидиарной ответственности.
В частности, если контролирующее лицо докажет, что его вины в причинении вреда кредиторам нет, то оно может быть освобождено от субсидиарной ответственности.
Предполагаем, что достичь этого можно двумя путями:
-
представив доказательства того, что совершенная сделка не являлась невыгодной для должника и на момент совершения было неочевидно, что она повлечет причинение вреда кредиторам;
-
представив доказательство того, что банкротство должника наступило вследствие иных факторов (в том числе случайных).
При этом последний вариант может быть использован лишь после того, как в отношении должника — юридического лица будет непосредственно возбуждена процедура банкротства.
А. Защита делового решения контролирующего лица
Контролирующее лицо может представить доказательства того, что совершение им сделки являлось обычным деловым риском, а его действия не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов.
Так, в практике указывается следующее: «При рассмотрении споров о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности данным правилом о защите делового решения следует руководствоваться с учетом сложившейся практики его применения в корпоративных отношениях, если иное не вытекает из существа законодательного регулирования в сфере несостоятельности» (см. п. 18 Постановления Пленума ВС РФ № 53).
Правило о защите делового решения заключается в следующем: лицо, управляющее компанией, не может быть привлечено к ответственности, если оно действовало добросовестно и разумно. А негативные последствия от его действий возникли исключительно вследствие внешних неблагоприятных обстоятельств.
О недобросовестности действий контролирующего лица, в частности, свидетельствуют:
-
наличие конфликта между его личными интересами и интересами юридического лица;
-
сокрытие информации о совершенной им сделке от участников юридического лица либо предоставление участникам юридического лица недостоверной информации в отношении соответствующей сделки;
-
совершение сделки без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;
-
знание о том, что его действия на момент их совершения не отвечают интересам юридического лица (например, совершение сделки на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом) (см. п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62).
О неразумности действий контролирующего лица могут свидетельствовать следующие обстоятельства:
-
принятие решения без учета известной контролирующему лицу информации, имеющей значение в данной ситуации;
-
непринятие действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах;
-
совершение сделки без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.) (см. п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 62).
Если контролирующее лицо докажет отсутствие этих обстоятельств, то оно сможет освободиться от привлечения к субсидиарной ответственности, насколько это возможно.
Б. Конкретный перечень действий, которые позволят уменьшить риск привлечения к субсидиарной ответственности
1. Контролирующее лицо должно совершить спорную сделку в полном соответствии с положениями устава и внутренней документации должника:
-
получить необходимые согласования у органов управления (совет директоров, общее собрание) (если необходимо);
-
уведомить органы управления о совершении спорной сделки.
2. Контролирующее лицо должно провести due diligence спорной сделки:
- подготовить финансовое обоснование сделки, которое свидетельствовало бы о том, что сделка совершается к выгоде и в интересах юридического лица.
В данном финансовом обосновании должны быть описаны экономические мотивы совершения (одобрения) сделки, а также прогнозироваться получение прибыли юридическим лицом — должником. Наличие такого финансового обоснования может являться основанием для отказа в привлечении к субсидиарной ответственности (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.01.2020 по делу № А45-7621/2015);
- подготовить заключение о том, как влияет совершаемая сделка на финансовое состояние должника (см. постановления Арбитражного суда Уральского округа от 27.08.2020 по делу № А60-72164/2017, Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2021 по делу № А37-2753/2018).
3. Контролирующее лицо должно действовать в соответствии с бизнес-планом. Иными словами, для того чтобы минимизировать привлечение к субсидиарной ответственности по мотивам совершения спорных сделок, необходимо подготовить бизнес-план, который бы свидетельствовал о том, что принятие тех или иных управленческих решений является цепью последовательных действий, которые направлены на максимизацию прибыли обществом. Например, наличие бизнес-плана также может повлиять на привлечение контролирующего лица к субсидиарной ответственности (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.06.2020 по делу № А55-7966/2015).
При этом крайне желательно, чтобы обоснованность бизнес-плана была подтверждена независимыми исследованиями и заключениями (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 16.09.2019 по делу № А65-1813/2017).
Наличие данных документов, на наш взгляд, позволит снизить риски привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности.
Таким образом, миноритарный участник, видя, что менеджмент компании совершает дорогостоящую сделку без соблюдения описанных выше условий, может потребовать от менеджмента проведения due diligence спорной сделки. В случае если менеджмент откажется это сделать, то миноритарию не следует одобрять совершение подобной сделки. Это позволит ему защититься как от требования о взыскании убытков в порядке ст. 53.1 ГК РФ, так и от требования о привлечении к субсидиарной ответственности.