Да, гражданин может воспользоваться положениями ст. 145 НК РФ и подать уведомление об освобождении от НДС, если налоговики вменяют ему ведение предпринимательской деятельности с доначислением НДС.
Уведомление «задним числом»
Статьей 145 НК РФ предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога не превысила в совокупности 2 млн руб. Для получения освобождения в налоговый орган по месту учета представляется соответствующее письменное уведомление и документы, которые подтверждают право на такое освобождение. Подать уведомление и документы нужно не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого используется право на освобождение (п. 3 ст. 145 НК РФ).
В письме от 14.08.2015 № ГД-4-3/14351 ФНС России указала, что Налоговым кодексом не предусмотрена какая-либо ответственность за нарушение срока, установленного п. 3 ст. 145 НК РФ. Таким образом, нарушение срока представления документов, подтверждающих право на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, не влечет отказ в предоставлении указанного права.
Налоговики также отметили, что в соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33, налогоплательщик лишь информирует налоговый орган о своем намерении использовать указанное право на освобождение, а последствия нарушения срока уведомления налогового органа законом не определены. При этом такое уведомление может быть произведено и после начала применения освобождения. Следовательно, лицам, фактически использовавшим в соответствующих налоговых периодах освобождение по ст. 145 НК РФ, не может быть отказано в праве на такое освобождение только лишь по мотиву непредставления в установленный срок уведомления и документов.
Однако речь в ст. 145 НК РФ идет об освобождении от НДС организаций и индивидуальных предпринимателей. И в качестве подтверждающих документов в п. 6 ст. 145 НК РФ значится выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций, которую должны представить вместе с уведомлением индивидуальные предприниматели. Поскольку гражданин, которому вменяется ведение предпринимательской деятельности, статусом предпринимателя не обладает и не ведет книгу учета доходов и расходов и хозяйственных операций, возникает вопрос: может ли он воспользоваться положениями ст. 145 НК РФ и «задним числом» получить освобождение от НДС?
Статуса ИП нет, а освобождение есть
Суды считают, что отсутствие у гражданина статуса ИП не мешает ему воспользоваться положениями ст. 145 НК РФ за период, в котором ему вменяется ведение предпринимательской деятельности без соответствующей регистрации.
Так, в Определении от 03.07.2018 № 304-КГ18-2570 судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ рассмотрела ситуацию, когда гражданин сдавал в аренду нежилые помещения. Налоговики посчитали, что он ведет предпринимательскую деятельность и доначислили ему НДС. Гражданин попытался оспорить решение налоговиков в суде, но безрезультатно. Тогда он подал в налоговую инспекцию уведомление об использовании права на освобождение от НДС с приложением документов, подтверждающих, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога не превышает в совокупности 2 млн руб.
Но инспекция отказала в предоставлении права на освобождение. Поводом для отказа послужило отсутствие у гражданина статуса индивидуального предпринимателя на момент направления соответствующего уведомления, а также поступление уведомления после окончания налоговой проверки. Гражданин обратился в суд.
Суды признали необоснованным отказ налогового органа в предоставлении освобождения по причине отсутствия у гражданина на момент обращения статуса индивидуального предпринимателя. Они отметили, что на гражданина распространя-ются не только соответствующие обязанности по уплате НДС, но и права, предусмотренные Налоговым кодексом, в том числе право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, предусмотренное ст. 145 НК РФ. Однако поскольку в процессе проведения налоговой проверки гражданин уведомление не подавал, у налогового органа отсутствовали основания для предоставления освобождения от исполнения обязанности по уплате НДС.
Судебная коллегия Верховного суда с последним выводом судов не согласилась. Высшие арбитры указали, что, оспаривая решение налоговиков в суде, гражданин не мог заявить о применении освобождения по ст. 145 НК РФ в ходе проведения проверки. Иное означало бы согласие с подходом инспекции относительно обоснованности переквалификации, что не соответствовало бы действительной позиции гражданина и по существу лишило бы его права на защиту.
То обстоятельство, что в рамках налоговой проверки инспекция не учла положения п. 1 ст. 145 НК РФ при изменении квалификации деятельности налогоплательщика, не свидетельствует об утрате возможности на освобождение по результатам рассмотрения уведомления, поданного после окончания проверки. Отказ в предоставлении права на освобождение может привести к взиманию налога в отсутствие экономического источника его уплаты, поскольку гражданином фактически применялось освобождение (Определение Верховного суда РФ от 31.01.2018 № 306-КГ17-15420). В результате отказ инспекции в предоставлении освобождения был признан необоснованным.
Вывод о том, что гражданин вправе после проведения налоговой проверки, по результатам которой его деятельность была признана предпринимательской, подать уведомление о применении освобождения от уплаты НДС за периоды проверки, содержится и в постановлении АС Центрального округа от 06.02.2019 по делу № А35-2974/2017.