Вопрос сложный. Вполне вероятна ситуация, что обладатель известного бренда предъявит к вам иск о нарушении исключительного права. И в суде вам будет непросто доказать свою позицию, хотя у вас и будут определенные аргументы против подобных требований. Поясним.
Если исходить из того, что вам действительно удалось в юмористической форме обыграть известный товарный знак, то подобное использование может рассматриваться в качестве пародийного. Подобное использование названо в качестве случая свободного использования (на которое не нужно согласия правообладателя) объектов авторского права (п. 4 ст. 1274 ГК РФ). Применительно к средствам индивидуализации подобного исключения не предусмотрено.
Можно ли применять нормы п. 4 ст. 1274 ГК РФ по аналогии к товарным знакам? Или отсутствие ссылки на пародийное использование для товарных знаков означает, что законодатель не планировал для средств индивидуализации подобного изъятия?
Представляется, что на товарные знаки нецелесообразно автоматически переносить конструкцию, возникшую в авторском праве. Проблема в том, что с созданием пародии в рассматриваемых случаях, во-первых, возникают различные конфликты интересов. В случае с пародией на объекты авторских прав не могут пострадать интересы потребителей. Речь идет о сопоставлении интересов авторов оригинального и пародийного произведения, а также об общественном интересе в культурном развитии. Во-вторых, в случае с пародией товарных знаков должны учитываться функции и ценности, заложенные в основу прав на средства индивидуализации. В данном случае возникает определенный парадокс. С одной стороны, пародия на бренд в любом случае носит некий творческий характер. С другой стороны, если вести речь строго о пародийном товарном знаке (а не об объекте искусства, где был «обыгран» товарный знак, в том числе с ироническим подтекстом), то самостоятельный объект авторского права в данном случае может и не быть создан. Отсутствует вклад в культурное развитие, который мог бы оправдать ограничение исключительных прав.
Это, однако, не означает, что пародия на товарные знаки не может быть оправдана с позиции действующего законодательства РФ. В соответствии с п. 3 ст. 1484 ГК РФ обязательным условием признания действий ответчика по использованию товарного знака нарушением исключительного права является вероятность смешения. В случае, когда компания пародирует чужой известный товарный знак — в юмористической или ироничной форме обыгрывает особенности бренд-имиджа правообладателя — вероятности смешения может не быть. Важно только, чтобы потребители четко воспринимали используемые обозначения в качестве пародийных и у них не создавалось впечатления, что вы как-то связаны с правообладателем.
Необходимо при этом отметить, что данные выводы носят теоретический характер. Судебная практика, которая могла бы их подтвердить, в России отсутствует.
Определенный интерес в рассматриваемом аспекте представляет пример с открытием кафе «Сбербар». В 2010 г. в Москве в одном здании с отделением Сбербанка открылось заведение со звучным названием «Сбербар». Вывески «Сбербара» и Сбербанка хотя и отличались цветом (красный и зеленый соответственно), были схожи шрифтами, а также рубриками «режим работы» и «обслуживание физических лиц». Логотип на вывеске кафе (бокал) напоминал фирменный сбербанковский кошелек, водруженный на стеклянную ножку. Владельцы кафе планировали работать под слоганом «Еда рядом!» (напоминающим сбербанковский — «Всегда рядом!») и ввести для постоянных клиентов дисконтную карту «Собирательная книжка»1. Руководство «Сбербанка» потребовало от владельцев бара «сменить имидж» заведения. Не желая вступать в конфликт, владельцы переименовали бар в «Депозитарий». Вывески, содержащие в себе идентичные банку рубрики и пародировавшие знак кредитной организации, были изменены.
Необходимо четко понимать, действительно ли спорный товарный знак является общеизвестным. Решение о признании товарного знака общеизвестным принимает Роспатент на основе заявления правообладателя. Роспатент ведет отдельный Реестр общеизвестных товарных знаков. В настоящее время в Реестр общеизвестных товарных знаков включено всего лишь 200 товарных знаков.
При присоединении Российской Федерации к ВТО у отдельных государств-членов возникли вопросы относительно установленного административного порядка признания знака в качестве общеизвестного. Были приведены примеры, когда широко известные, обладающие значительной репутацией товарные знаки не получили признания в качестве общеизвестных в России.
Представители российской стороны отметили, что ГК РФ не содержит каких-либо норм, устанавливающих связь между предоставлением правовой охраны товарному знаку, который считается общеизвестным, и его включением в перечень. Таким образом, если правообладатель такого товарного знака предъявляет иск о нарушении его прав на товарный знак, суд определит, были ли нарушены права владельца товарного знака независимо от факта включения этого товарного знака в перечень. Однако решение суда будет ограничено в своей силе в рамках конкретного случая. Иными словами, товарный знак может быть признан общеизвестным как административным органом, так и судом. Но вывод суда об общеизвестности товарного знака будет иметь значение только в рамках конкретного спора.
Вопрос квалификации товарного знака в качестве обычного или общеизвестного обладает значением по причине того, что правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется на все товары и услуги. В то время как обычного — только на те товары (услуги), в отношении которых он зарегистрирован, и им однородные. Сходное с обычным товарным знаком обозначение может свободно использоваться в неоднородной деятельности.
Зарубежный опыт
Примечательно, что западные правопорядки признают правомерность пародийного использования. Как отмечается в американской доктрине, пародия как исключение из ответственности за нарушение на самом деле представляет собой случай, когда правообладатель не может доказать вероятность введения в заблуждение2. Схожий подход высказывался на уровне судебной практики. Так, при рассмотрении дела Dr. Seuss Enters. v. Penguin Books USA, Inc., суд отметил, что пародия представляет собой один из способов обоснования отсутствия введения потребителей в заблуждение.
Весьма показательно в рассматриваемом аспекте дело Louis Vuitton Malletier S.A. v. Haute Diggity Dog, LLC. Ответчик предлагал собачьи игрушки «Chewy Vuiton», которые намекали на товарный знак истца «Louis Vuitton», под которым истец продавал в том числе аксессуары для собак.
Суд определил, что пародия реально имела место. Затем рассмотрел четыре фактора, указывающие на введение потребителей в заблуждение:
сила товарного знака;
степень сходства между двумя товарными знаками;
намерение ответчика;
сходство продуктов.
Прежде всего, суд отметил, что пародия может перевесить критерий силы товарного знака. При том что сильный товарный знак обычно делает более выгодной позицию истца, в случае с пародией имеет место обратная ситуация. Слабый товарный знак не может использоваться в пародии. Только в случае с использованием сильного знака потребители знают, что имеют дело с пародией. Затем суд указал, что в ситуации с пародией должен иным образом учитываться критерий сходства товарных знаков. Пародией обозначение делает его способность быть схожим с оригинальным товарным знаком, вызвать его образ в сознании потребителей и при этом комментировать его. В рассматриваемом деле ответчик имитировал часть обозначения LV. Однако разграничил свой продукт с оригиналом с сатирическим оттенком.
В конечном итоге суд вынес решение в пользу ответчика. Он заключил, что реклама, продажи и распространение «Chewy Vuiton» игрушек для собак не могли привести к введению потребителей в заблуждение, потому что это была очевидная пародия.
1 Подробнее см. Зайцев А.М. «Сбербар», «Газпромчик»: возможно ли использование пародийных товарных знаков в России? («Журнал Суда по интеллектуальным правам», № 8, июнь 2015 г., с. 59—63).
2 Duncan, Samuel M., Protecting Nominative Fair Use, Parody, and Other Speech-Interests by Reforming the Inconsistent Exemptions from Trademark Liability (November 22, 2010). Michigan Journal of Law Reform, Vol. 44, p. 219, 2010.