Может ли агент, реализующий в розницу товары на основании посреднического договора, применять по такой деятельности «вмененку»? Ответ на этот вопрос дали специалисты Минфина России в письме от 03.10.2016 № 03-11-06/3/57525.
Перечень видов деятельности, в отношении которых может применяться ЕНВД, приведен в п. 2 ст. 346.26 НК РФ. Посредническая деятельность среди них не названа. В то же время в этом перечне значится розничная торговля (подп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).
Для целей ЕНВД розничной торговлей считается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи (ст. 346.27 НК РФ). В главе 26.3 НК РФ не указано, что реализуемые в розницу товары обязательно должны принадлежать продавцу. В связи с этим возникает вопрос: может ли агент, торгующий в розницу товарами принципала, применять в отношении такой деятельности ЕНВД? Специалисты финансового ведомства считают, что ответ на этот вопрос зависит от того, от чьего имени выступает агент во взаимоотношениях с покупателем.
В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору агент может совершать действия по поручению и за счет принципала как от своего имени, так и от имени принципала. При этом по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.
Исходя из этого, финансисты пришли к выводу, что, если агент выступает от своего имени, договор розничной купли-продажи заключается между ним и покупателем и принципал в этих отношениях не участвует. Следовательно, в этом случае агент может использовать ЕНВД в отношении розничной торговли товарами принципала, при условии что место торговли принадлежит агенту (на праве собственности, аренды и т.д.). Если же розничная торговля осуществляется агентом от имени и за счет принципала, то права и обязанности по договору розничной купли продажи возникают у принципала. В такой ситуации агент не вправе применять ЕНВД в отношении деятельности по розничной торговле товарами принципала.
Аналогичной позиции Минфин России придерживался и ранее (письма Минфина России от 04.04.2013 № 03-11-11/137, от 12.03.2010 № 03-11-06/3/31, от 25.08.2009 № 03-11-06/3/218). Суды мнение финансистов разделяют (постановления АС Северо-Западного округа от 17.09.2015 № Ф07-6827/2015, Восточно-Сибирского округа от 02.02.2011 № А69-1135/2010).
Но если агент при торговле товарами принципала применяет ЕНВД, как он должен учитывать свое вознаграждение, которое выплачивается ему за осуществление посреднической деятельности? В комментируемом письме специалисты финансового ведомства разъяснили, что в этом случае у агента не возникает обязанности по уплате налога с такого вознаграждения по иной системе налогообложения.