Если речь идет о недостроенном объекте, то удерживать его каким-либо образом подрядчик не вправе.
Статья 712 ГК РФ гласит: «При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст. 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм».
Вместе с тем ст. 728 ГК РФ предписывает подрядчику вернуть заказчику материалы, оборудование и иное имущество, а если это невозможно — возместить их стоимость.
Здесь существует определенная проблема. Она кроется в содержании указанных норм. Исходя из буквального толкования ст. 712 ГК РФ (в ней речь идет об удержании результата работ) во взаимосвязи со ст. 728 можно удержать конкретный построенный объект, а не недостроенный. Ведь под результатом работ в договоре строительного подряда обычно понимается построенное здание (сооружение). Однако не исключено заключение договора, в котором результатом работ будет конкретный этап строительства, а не возведение объекта целиком (тогда недостроенное здание с точки зрения отдельного договора считается результатом работ).
Судебная практика свидетельствует о невозможности удержать недостроенный объект (постановление ФАС Поволжского округа от 15.05.2008 по делу № А57-15861/07): «Суд первой и апелляционной инстанции обоснованно сделан вывод о том, что удержание подрядчиком результата незавершенной работы, со ссылкой на ст. 712 ГК РФ, нельзя признать правомерным.
Как следует из положения ст. 712 ГК РФ, объектом удержания может являться результат работ. В соответствии с указанной нормой при неисполнении заказчиком обязанности по уплате установленной цены, подрядчик вправе удерживать результат работ (ст. 359 и 360 ГК РФ). Право на удержание подрядчиком результата незавершенной работы — гражданским законодательством не предусмотрено...»
Кроме того, в случае с недостроенным объектом недвижимости удержание (ст. 359 ГК РФ) теряет смысл. А он состоит в том, чтобы в случае неоплаты кредитор мог удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (ст. 360 ГК РФ), то есть обратить взыскание на него.
Но обратить взыскание на объект недвижимости без регистрации права собственности, равно как и провести его госрегистрацию, невозможно. Данный вывод подтверждает судебная практика (постановление ФАС Московского округа от 18.12.2008 № КГ-А41/11656-08): «Поскольку право собственности на объект незавершенного строительства не было зарегистрировано и собственник объекта незавершенного строительства в установленном порядке не определен, обращение взыскания на такое имущество путем его реализации по правилам, установленным ст. 350 ГК РФ, невозможно».