Сотрудница вправе продолжать работу, даже если срок беременности уже более 30 недель. Трудовое законодательство не устанавливает обязанности женщины оформлять отпуск по беременности и родам сразу же по наступлении 30-й (28-й — при многоплодной беременности) недели беременности.
Как исчисляется отпуск по беременности и родам
В соответствии с частью первой ст. 255 Трудового кодекса женщинам по их заявлению и на основании листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности — 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов — 86, при рождении двух или более детей — 110) календарных дней после родов. При этом в части второй данной статьи указано, что отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов. Аналогичная норма содержится в ст. 7 Федерального закона от 19.05.95 № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей».
Согласно п. 48 Порядка выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности (утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 № 514) выдача листка нетрудоспособности по беременности и родам производится в 30 недель беременности. При многоплодной беременности листок нетрудоспособности по беременности и родам выдается в 28 недель беременности единовременно продолжительностью 194 календарных дня (84 календарных дня до родов и 110 календарных дней после родов).
Указанный пункт устанавливает ограничение только по сроку первичного обращения за листком временной нетрудоспособности по беременности и родам: он не может быть выдан ранее 30 недель беременности (28 недель при многоплодной беременности).
Таким образом, листок нетрудоспособности может быть выдан и позже. Приказ допускает ситуацию, когда женщина при обращении в медицинскую организацию в установленный срок отказывается от получения листка нетрудоспособности на период отпуска по беременности и родам. В этом случае ее отказ фиксируется в медицинской документации.
Но повторное обращение не запрещается. В этом случае женщине выдадут листок нетрудоспособности по беременности и родам на 140 календарных дней (на 194 календарных дня — при многоплодной беременности) с даты первичного обращения за указанным документом.
Судебная практика
Между тем, невзирая на то что ст. 255 Трудового кодекса предоставляет женщине право на отпуск по беременности и родам в 140 календарных дней независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов, судебная практика не отличается единообразием по этому вопросу.
Заметим, что в основном подобные споры доходили до суда в связи с отказом ФСС России принимать к зачету расходы страхователя на выплату пособия по беременности и родам тем работницам, которые получили листок временной нетрудоспособности после наступления 30 недель беременности.
И, например, ФАС Западно-Сибирского округа поддерживал такую позицию. Суд указывал, что уход работницы в отпуск в более поздние сроки приведет к замене дородового отпуска увеличением послеродового. Закон подобного не предусматривает. Поэтому расходы по больничному листу, выданному после наступления 30 недель беременности, произведены с нарушением законодательства РФ. Подпункт 3 п. 1 ст. 11 Федерального закона от 16.07.99 № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» дает право страховщику не принимать к зачету такие расходы (см. постановления от 03.07.2007 № Ф04-4473/2007 (35949-А45-34), от 02.08.2007 № Ф04-5155/2007(36851-А45-6); Определением ВАС РФ от 07.12.2007 № 15480/07 было отказано в пересмотре этого дела в порядке надзора).
Позже суды стали занимать противоположную позицию. Так, ФАС Поволжского округа (постановление от 03.07.2008 № А49-48/2008) признал правомерным выплату пособия по беременности и родам по больничному листу, выданному в 40 недель беременности в медицинском учреждении сроком на 140 календарных дней.
По мнению суда, поскольку больничный лист выдан единовременно продолжительностью в 140 календарных дней, требования о единовременности и продолжительности выдачи лечебным учреждением листка нетрудоспособности для предоставления отпуска по беременности и родам были соблюдены и соответствуют нормам действующего законодательства. ВАС РФ в Определении от 27.10.2008 № 13430/08, которым отказал в передаче данного дела для пересмотра в порядке надзора, подтвердил правомерность указанных выводов.
Вывод, аналогичный описанному выше выводу ФАС Поволжского округа, был сделан и в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.03.2009 № А26-4572/2008.