Исход спора порой определяют не существенные обстоятельства дела или способности адвокатов, а досадные формальные ошибки. Так, если судебное постановление подписано не тем судьей, который рассматривал дело, документ подлежит отмене. Об этом еще раз напомнил Президиум ВАС РФ в постановлении от 17.11.2009 № 10118/09. Этот арбитражный спор возник по поводу процедуры административного дела, в котором формальности не менее важны, чем в судебном процессе.
Судья, да не тот!
Даже если дело выиграно в федеральном арбитражном суде, судебное постановление на руках, радоваться рано. Как минимум стоит проверить, соответствуют ли фамилии судей, рассматривавших дело (указаны во вводной части постановления), и тех, кто его подписал (см. резолютивную часть). Иногда эти фамилии не совпадают.
Так, согласно резолютивной части постановления ФАС Дальневосточного округа № Ф03-1992/2009, датированной 06.05.2009, и вводной части постановления, изготовленного в полном объеме 14.05.2009, дело № А51-10586/2008-18-57 рассматривалось коллегией судей в составе: председательствующего судьи Д.В. Бруева, судей Т.Г. Брагиной и Г.В. Котиковой. Однако постановление суда кассационной инстанции от 14.05.2009 вместо судьи Г.В. Котиковой подписала судья Е.П. Филимонова.
В силу п. 5 ч. 4 ст. 288 АПК РФ неподписание решения, постановления судьей или одним из судей либо подписание решения, постановления не теми судьями, которые указаны в решении, постановлении, является основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае. Руководствуясь названной нормой, Президиум ВАС РФ отменил постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.05.2009 № Ф03-1992/2009 и направил его на новое рассмотрение в тот же федеральный арбитражный суд.
Учимся на чужих ошибках
Во многих случаях организации обращаются в ВАС РФ, когда речь идет о сложных противоречивых вопросах. В рассматриваемом случае заявитель, проигравший дело в трех инстанциях, для обращения в надзорную инстанцию выбрал формальный повод. Есть ли у организации шанс при новом рассмотрении дела в ФАС выиграть? Чтобы ответить на этот вопрос, проанализируем предыдущие решения по этому делу.
Поводом для возникновения судебного спора послужили результаты проверки общества на предмет соблюдения законодательства в сфере оборота и реализации алкогольной продукции. Налоговая инспекция обнаружила, что в принадлежащей обществу закусочной отсутствуют наименования и цены в меню и на ценниках на витрине на 0,1 л и 0,05 л алкогольной продукции, реализуемой в розлив. 10 сентября 2008 г. инспекция составила акт проверки и определением возбудила дело об административном правонарушении, 11 сентября составила протокол об административном правонарушении, а 23 сентября вынесла постановление о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб. Общество оспорило это постановление в суде. Но получило отказ в двух первых инстанциях. Перечислим основные аргументы кассационной жалобы.
1. Инспекция нарушила требования ст. 25.4 и 28.2 КоАП РФ, так как при составлении акта проверки, вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении не присутствовал законный представитель общества.
В статье 25.4 «Законные представители юридического лица» КоАП РФ, в частности, говорится, что дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие этих лиц дело может быть рассмотрено, только если есть данные об их надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
Названная статья не содержит прямого указания на присутствие законного представителя при составлении акта проверки и вынесении определения (постановления) о возбуждении дела об административном правонарушении. Хотя в судебной практике можно найти похожие ситуации, в которых арбитры принимали сторону организации.
Так, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 02.11.2009 по делу № А79-7473/2009 арбитры ссылаются на позицию, высказанную в постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». В пункте 24 этого документа разъясняется, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности необходимо проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ. Как считают федеральные судьи Волго-Вятского округа, из содержания приведенных норм следует, что постановление о возбуждении производства об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к ответственности (его законного представителя), либо в его отсутствие, если имеются данные о его надлежащем извещении.
Иными словами, одна зацепка у организации есть (при условии, что она не была надлежащим образом извещена о времени и месте вынесения спорного определения).
Что касается нарушения налоговиками требований ст. 28.2 КоАП РФ, то она посвящена исключительно процедуре составления протокола об административном правонарушении и в ней ничего не говорится о других процедурах административного производства и необходимости участия в них законных представителей. Так что эту претензию общества можно снять. Иное дело, если бы в отсутствие законного представителя инспекция составила протокол об административном правонарушении. Но об этом чуть позже.
2. При проведении проверки инспекция вышла за пределы своих полномочий, привлекая к ответственности юридическое лицо по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, ссылка судов на п. 1 ст. 23.50 КоАП РФ ошибочна, поскольку эти нормы не содержат перечня организаций, которые уполномочены регулировать вопросы, связанные с поставкой и реализацией алкогольной продукции.
В статье 23.50 КоАП РФ действительно нет конкретного перечня организаций, уполномоченных проверять участников рынка алкоголя. В ней упоминаются органы, осуществляющие государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также их должностные лица, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях. К числу регуляторов алкогольного рынка относится ФНС России и ее территориальные органы, в том числе налоговые инспекции на местах (ст. 23 Федерального закона № 171-ФЗ, ст. 6 Федерального закона от 21.03.91 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», ст. 23.50 КоАП РФ, Положение о Федеральной налоговой службе, утвержденное постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506).
Иными словами, эта претензия организации беспочвенна: у налоговиков есть полномочия на составление административных протоколов и рассмотрение дел об административных правонарушениях, ответственность за которые установлена ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ.
3. Несостоятельны выводы судов о наличии в действиях общества состава вмененного правонарушения, поскольку постановление Правительства РФ от 19.01.98 № 55 (в редакции постановления Правительства РФ от 15.12.2006 № 770) не возлагает на продавца алкоголя обязанность указывать на ценниках наименование и цену за 1 л и 0,1 л при продаже вина в розлив.
В соответствии с п. 1 ст. 26 от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции. Розничная торговля алкоголем регламентирована Правилами продажи отдельных видов товаров (далее — Правила), утвержденными постановлением Правительства РФ от 19.01.98 № 55. Согласно п. 141 Правил (в редакции постановления Правительства РФ от 15.12.2006 № 770) в организациях общепита в прейскурантах на алкоголь указываются его наименование, объем в потребительской таре, цена за весь объем в потребительской таре, а также за 0,1 л или 0,05 л.
В соответствии с ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ нарушение юрлицом иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (не указанных в первых двух частях названной статьи) влечет наложение штрафа от 30 000 до 40 000 руб. с конфискацией упомянутой продукции или без таковой.
Как следует из материалов дела, в закусочной, принадлежащей обществу, алкоголь на момент проверки инспекцией продавался в розлив, однако в меню (прейскуранте) наименование такой продукции и стоимость за 0,1 л или 0,05 л не указаны.
Следовательно, выводы судов о правомерном привлечении заявителя оспариваемым постановлением к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ правильны.
4. Налоговики необоснованно ссылаются в оспариваемом постановлении на ст. 11 Федерального закона от 22.11.95 № 171-ФЗ.
Упомянутая статья устанавливает особые требования к производству и обороту алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции. В частности, такая продукция, находящаяся в розничной продаже на территории РФ, сопровождается информацией на русском языке, которая должна помимо всего прочего содержать сведения о наименовании, цене и объеме алкогольной продукции в потребительской таре. Эта информация доводится до потребителей в порядке, установленном Правительством РФ, то есть в соответствии с Правилами.
Следовательно, и эта претензия организации необоснованна.
Итак, в данном деле у организации есть только одна зацепка: тот факт, что определение налоговой инспекции о возбуждении административного производства вынесено без участия законного представителя. Но с учетом того, что Президиум Высшего арбитражного суда РФ не рассматривал в комментируемом постановлении существо спора и не высказался по этому поводу, а отменил постановление федерального арбитражного суда по формальным признакам, шансов на то, что при новом рассмотрении ФАС изменит свою позицию по существу дела, практически нет.
Когда есть смысл идти до конца
Согласно ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении нельзя составить в отсутствие законного представителя юридического лица. При составлении такого протокола законному представителю юрлица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе. Законный представитель имеет право ознакомиться с протоколом и представить объяснения и замечания по его содержанию, которые должны быть к нему приложены. Законный представитель также подписывает протокол и получает его под расписку.
В случае неявки законного представителя, если он извещен в установленном порядке, протокол составляется в его отсутствие. В течение трех дней со дня составления протокола его копию направляют юрлицу.
Практика применения названной статьи показывает, что налоговые инспекторы (и не только они, но и другие контролеры) порой формально относятся к составлению протокола об административном правонарушении: не извещают должным образом компании и составляют протоколы в отсутствие их законных представителей.
Еще в 2006 г. ВС РФ подчеркнул, что должностное лицо при составлении протокола об административном правонарушении обязано известить (уведомить) законного представителя юрлица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ. В случае надлежащего извещения протокол может быть составлен и в отсутствие законного представителя, поскольку его неявка или уклонение не может препятствовать реализации должностным лицом возложенных на него задач (Обзор судебной практики ВС РФ от 01.03.2006 «Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 года»).
Приведем несколько примеров из арбитражной практики, когда организации выиграли процессы только потому, что не были надлежащим образом извещены о месте и времени составления протокола либо рассмотрения административного дела:
• постановления ФАС Волго-Вятского округа от 02.11.2009 по делу № А79-7473/2009 — отменено постановление о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.8 КоАП РФ, принятое Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей, постановление о возбуждении дела и постановление о привлечении к административной ответственности принято в отсутствие законного представителя, от 28.10.2009 по делу № А43-9299/2009-1-154 — суд отменил постановления территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, поскольку административное дело рассматривалось в отсутствие законного представителя;
• постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.08.2009 по делу № А69-3155/08 — отменено постановление регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам: законного представителя организации не уведомили надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела;
• постановления ФАС Дальневосточного округа от 28.08.2009 № Ф03-4235/2009 по делу № А51-4849/2009 — независимо от того, нарушила ли организация требования о применении ККТ, вынесенное налоговиками постановление о привлечении ее к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ незаконно, так как они нарушили порядок привлечения лица к административной ответственности, от 15.05.2009 № Ф03-1181/2009 по делу № А80-55/2008 — суд признал незаконным постановление органа технологического и экологического надзора о наложении штрафа по ст. 8.2 КоАП РФ, так как проверяющие не смогли доказать, что надлежащим образом известили организацию о времени и месте рассмотрения административного дела;
• постановления ФАС Московского округа от 06.11.2009 № КА-А41/11679-09 по делу № А41-7704/09 — проверяющие допустили существенные нарушения процедуры рассмотрения дела в сфере государственного строительного надзора, от 29.09.2009 № КА-А41/8636/09 по делу № А41-6062/09 — признано недействительным постановление о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ: законного представителя не известили надлежащим образом, от 15.09.2009 № КА-А41/8912-09 по делу № А41-3636/09 — постановление уполномоченного органа о привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ признано незаконным, так как дело рассмотрено без участия заявителя, которого не уведомили надлежащим образом.
Не извещен — не наказан
Совсем недавно правомерность одного из вердиктов, вынесенных в пользу налогоплательщика, фигурировавшего в деле об административном правонарушении по ч. ст. 14.16 КоАП РФ, подтвердил ВАС РФ в Определении от 04.09.2009 № ВАС-10853/09.
Инспекция ФНС России по г. Томску обратилась с заявлением о передаче в надзорную инстанцию дела, решение по которому было принято не в пользу налоговиков на уровне суда первой инстанции и на уровне федерального арбитражного суда (в апелляционной инстанции дело не рассматривалось; см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.04.2009 по делу № А67-145/09).
В этом деле суды установили, что законный представитель общества не был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов административного дела, и сделали вывод о том, что инспекция нарушила порядок привлечения общества к административной ответственности.
Коллегия судей Высшего арбитражного суда РФ, изучив принятые по делу судебные акты и доводы инспекции, не нашла оснований для отмены постановления ФАС.
Какое уведомление считать надлежащим
Этот вопрос также нашел отражение в судебной практике и весьма неожиданным образом.
Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 05.08.2009 № Ф04-4574/2009(11956-А27-43) по делу А27-4348/2009-5 говорится, что КоАП РФ не конкретизировал способ, с помощью которого лицо, привлекаемое к административной ответственности, может быть уведомлено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела. Извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено путем направления телефонограммы, по факсимильной связи или электронной почте.
В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30.04.2009 № Ф04-2451/
2009(5312-А67-27) по делу А67-145/2009 подчеркивается, что составление протокола об административном правонарушении возможно только в присутствии законного представителя либо в его отсутствие, но при наличии сведений о надлежащем извещении нарушителя о времени и месте составления протокола. А доказательством надлежащего извещения законного представителя о составлении протокола может служить… выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Иными словами, суд может принять от проверяющих даже косвенное доказательство в подтверждение факта надлежащего информирования лица, в отношении которого возбуждено административное дело.