Принять на работу иностранного гражданина гораздо сложнее, чем работника-россиянина. Тем не менее
для многих компаний привлечение гастарбайтеров — насущная необходимость. Иностранцев сегодня нанимают и на рабочие, и на управленческие должности. Как сделать это, не нарушив требований миграционного законодательства? Какие сложности могут возникнуть при оформлении трудовых отношений? Ответы на эти и другие вопросы, связанные с практикой применения миграционного законодательства, были озвучены на конференции, организованной газетой The Moscow Times 24 сентября 2009 г.
Прежде чем взять на работу иностранца, работодателю необходимо заранее предпринять ряд действий. Дело в том, что это позволено только тем работодателям, у которых есть разрешение на привлечение иностранной рабочей силы в пределах квот, утвержденных Правительством РФ для субъекта Федерации по месту нахождения работодателя. Следовательно, и у иностранного работника должны быть на руках все разрешительные документы.
Квота
Количественное значение квоты формируется на основании заявок работодателей об их потребностях в иностранных гражданах на следующий год, которые подаются в уполномоченный орган субъекта РФ (как правило, это орган по труду и занятости) до 1 мая ежегодно. Такой срок установлен в связи с длительностью процедуры утверждения квот. Прежде чем сведения о потребностях работодателей в иностранцах попадут в Правительство РФ, они предварительно рассматриваются и утверждаются госорганами исполнительной власти субъектов РФ и федеральными органами (Федеральной миграционной службой, Федеральной службой по труду и занятости, Минздравсоцразвития России и их территориальными органами).
Особенности подачи заявок и их рассмотрения установлены в Правилах определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в РФ (утверждены постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 № 783).
Форма и порядок заполнения заявки утверждены приказом Минздравсоцразвития России от 17.09.2007 № 603. В заявке указывается полная информации о вакантной должности и требования, предъявляемые работодателем к иностранному кандидату, в частности наименование должности, страна места проживания будущего иностранного сотрудника, опыт работы в аналогичной должности и образование.
Заполнение заявки не требует больших трудозатрат, сложности обычно возникают с наименованием вакантной должности. Она должна указываться в соответствии с Общероссийским классификатором профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (утвержден постановлением Госстандарта России от 26.12.94 № 367). Этот классификатор обновляется довольно редко (последние изменения были внесены в октябре 2007 г.), и часто наименования вакантных должностей работодателя не совпадают с классификатором либо вовсе отсутствуют в нем (например, финансовый аналитик), что затрудняет рассмотрение заявок.
Квота — это своего рода предельное значение, на которое работодатели могут получить разрешения на привлечение иностранцев. Вместе с тем факт утверждения квоты Правительством РФ не лишает работодателя права увеличить или уменьшить ее размер в течение года, на который она утверждена. Главное успеть подать соответствующее ходатайство в уполномоченный орган. Однако следует помнить, что постановление № 783 разрешает это сделать только один раз в год (раздел 4).
Помимо квоты Правительство РФ устанавливает иные ограничения в привлечении иностранцев, например допустимую долю иностранных работников, имеющих право осуществлять трудовую деятельностью в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ.
Справка
-
квота на выдачу разрешений на работу — 3 976 747;
-
квота на выдачу приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности — 1 250 769;
-
запрещено использовать иностранцев в сфере розничной торговли алкогольными напитками, пивом и фармацевтическими товарами, а также розничной торговли, осуществляемой в палатках, на рынках и вне магазинов;
-
в области спорта допустимая доля иностранцев не должна превышать 25% общей численности работников работодателя.
На 2009 г. действуют следующие ограничения в количестве привлекаемых на работу иностранцев (постановления Правительст-ва РФ от 07.11.2008 № 835 и 836 и от 31.12.2008 № 1099):
Разрешение на привлечение иностранцев
Разрешение (его форма утверждена приказом ФМС России от 25.12.2006 № 369) работодателям выдают территориальные органы ФМС России. Организации, подведомственные Минобороны России, получают его при наличии соответствующего заключения министерства.
Порядок подачи заявления на получение разрешения урегулирован в Правилах выдачи разрешительных документов на осуществление иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ (далее — Правила), утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681.
Правилами предусмотрено, что работодатель вправе нанимать иностранцев, проживающих в тех странах и на те должности, которые указаны в разрешении. Следовательно, чтобы перевести иностранного сотрудника на другую должность, которая не указана в имеющемся у работодателя разрешении, нужно получить новое разрешение.
Рабочая виза
Рабочая виза необходима только для иностранцев из «визовых» стран (например, Финляндии, Германии и проч.). Гражданам бывших советских республик, таких как Азербайджан, Беларусь и Казахстан, для осуществления трудовой деятельности в России рабочая виза не требуется.
Виза выдается в соответствии с постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 № 335. Получить ее можно в российских дипломатических представительствах или консульских учреждениях в стране, гражданином которой является иностранный работник, на основании приглашения работодателя. Если же иностранный работник является гражданином страны, входящей в Евросоюз или относящейся к Шенгенской зоне, он может получить рабочую визу в любой стране Евросоюза и Шенгенской зоны либо оформить ее в той стране, в которой ему разрешено пребывание на срок до 90 календарных дней.
Обычная рабочая виза выдается на три месяца. Продлить срок ее действия можно в территориальных органах ФМС России по месту постановки на миграционный учет по месту пребывания иностранного гражданина путем выдачи многократной рабочей визы на срок действия заключенного трудового или гражданско-правового договора, но не более чем на год (п. 35 Правил). Продление срока рабочей визы осуществляется в соответствии с Административным регламентом ФМС России (утвержден приказом ФМС России от 08.11.2007 № 430).
Разрешение на работу
Порядок получения и сроки действия разрешения на работу определены в Правилах.
Для «визовых» граждан разрешение на работу получает работодатель в территориальном миграционном органе и затем вручает под роспись иностранному работнику. «Безвизовые» иностранцы получают разрешения лично при предъявлении документа, удостоверяющего личность (например, иностранного паспорта).
В силу Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и Правил каждый иностранный работник, находящийся на территории России, должен иметь разрешение на работу.
Но как быть с директором, который руководит организацией или ее филиалом, находясь за пределами РФ? Напрямую действующее миграционное законодательство не дает ответа. Но из его положений следует, что разрешение на работу должен иметь иностранный гражданин, являющийся сотрудником российской организации (ее структурного подразделения). Следовательно, на него будут распространяться нормы российского миграционного законодательства, а значит, получать разрешение на работу для этого сотрудника тоже надо.
Разрешение на работу выдается для осуществления трудовой деятельности в конкретном субъекте РФ. Возникает вопрос: если иностранный работник по роду своих трудовых обязанностей какое-то время должен работать в другом регионе, нужно ли в этом регионе на него оформлять разрешение на работу? Ответ будет зависеть от характера должностных обязанностей иностранного работника. Если его поездки в другой регион носят кратко-
временный характер и их можно квалифицировать как командировки, разрешение на работу в этом регионе получать не надо при условии, что разъездной характер работы оговорен в трудовом договоре с сотрудником. Если же работа в другом регионе носит постоянный характер, разрешение на работу в том регионе необходимо.
Трудовой договор
После получения всех разрешительных документов (разрешения на привлечение иностранных граждан, рабочей визы, разрешения на работу) работодатель может заключить с иностранцем трудовой договор.
За его заключение без соответствующих разрешений накладывается штраф на работодателя в размере до 800 000 руб., а на должностное лицо — до 50 000 руб. (п. 1 и 2 ст. 18.15 КоАП РФ). Его взыскивают за каждого иностранного работника, принятого на работу без разрешения.
Трудовой договор должен содержать все существенные условия, установленные Трудовым кодексом РФ, в том числе место работы и трудовые функции (ст. 57 ТК РФ).
Актуален для многих работодателей вопрос о сроке действия трудового договора, который четко не определен в трудовом и миграционном законодательстве. С одной стороны, договор должен заключаться на срок действия разрешения на работу, поскольку иностранец вправе осуществлять трудовую деятельность только при наличии данного разрешения. С другой стороны, подписание договора не означает осуществления иностранцем трудовой деятельности. Она подтверждается фактом выполнения иностранным работником трудовых обязанностей. Следовательно, с иностранцем можно заключить долгосрочный трудовой договор, который на период оформления нового разрешения на работу не расторгается, просто в это время иностранец не должен выполнять трудовые обязанности. Однако договор придется расторгнуть, если будет отказано в выдаче нового разрешения на работу.
При этом мнение территориальных миграционных органов по данному вопросу расходятся. Так, московские органы ФМС России требуют от работодателей заключения нового трудового договора с иностранным работником после получения нового разрешения на работу, а питерские — не требуют.
При приеме на работу на иностранного работника необходимо оформить всю кадровую документацию, как и на российских граждан, в том числе приказ о приеме и трудовую книжку.
Оформив трудовые отношения с иностранным гражданином, работодатель должен уведомить об этом также налоговые органы, территориальные миграционные органы и органы службы занятости населения. Иначе он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, в том же размере, что и в случае оформления трудового договора без наличия разрешения на привлечение и использование иностранных граждан.