Подлежит ли договор, заключаемый между ЗАО и ФГУП на выполнение научно-исследовательских работ, одобрению советом директоров ЗАО как сделка с заинтересованностью, если:
1) стороной по сделке является федеральное государственное унитарное предприятие (ФГУП), в котором генеральный директор является членом совета директоров – председателем Совета директоров ЗАО;
2) у члена совета директоров, являющегося гендиректором ФГУП, нет аффилированных лиц, о которых говорится в п. 1 ст. 81 Закона об акционерных обществах?
Вопрос с сайта www.eg-online.ru
Да, сделка, заключаемая между ЗАО и ФГУП должна быть одобрена советом директоров ЗАО, поскольку однозначно является сделкой с заинтересованностью.
Согласно абз. 1 п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями главы XI Закона об АО («Заинтересованность в совершении обществом сделки»).
Обратите внимание, что в данной норме законодатель перечисляет лиц, которые могут выступать в качестве заинтересованных.
Следует отметить, что признак аффилированности применяется только в отношении акционера общества, если он и аффилированные ему лица в совокупности владеют 20 и более процентами голосующих акций общества.
В вашем случае заинтересованным лицом может быть член совета директоров ЗАО, к которому исходя из процитированной нормы признак аффилированности не применяется.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 81 Закона об АО указанные лица (имеется в виду из приведенного списка) «признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица» – далее приводится перечень условий, при которых перечисленные лица могут признаваться заинтересованными. В данной норме законодатель также строит грамматическую конструкцию как обычное перечисление.
Следовательно, член совета директоров ЗАО может быть признан заинтересованным лицом в совершении сделки (в заключении договора на НИОКР), если выполняется одно из условий, приведенных в норме п. 1 ст. 81 Закона об АО, то есть он:
- считается стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- владеет (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- занимает должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
- в иных случаях, определенных уставом общества.
Из приведенного перечня условий к вашей ситуации однозначно подходит третье, поскольку второй стороной сделки (заключение договора на НИОКР) признается ФГУП. А член совета директоров ЗАО занимает должность в органах управления ФГУП, в частности должность генерального директора ФГУП.
Судебная практика подтверждает вывод, что лица, занимающие руководящие посты (приведенные в п. 1 ст. 81 Закона об АО) в организациях, между которыми заключаются гражданско-правовые договоры, признаются заинтересованными в сделке.
Например, в постановлении ФАС Уральского округа от 06.03.2007 № Ф09-1487/07-С4 по делу № А50-12808/2006-Г26 рассматривается ситуация, когда лицо одновременно осуществляло функции единоличного исполнительного органа обеих сторон по договору аренды (со стороны арендатора и арендодателя). По этому основанию договор аренды был признан сделкой, совершенной с заинтересованностью (абз. 4 и 5 части 1 ст. 81 Закона об АО). Кроме того, сделка в нарушение положений ст. 83 Закона об АО не была одобрена наблюдательным советом или общим собранием акционеров общества до ее совершения, что влечет признание ее недействительной.
Другой пример, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2006 № 17АП-2251/2006-ГК по делу № А50-12808/2006-Г26 (данное решение оставлено без изменения постановлением ФАС Уральского округа от 06.03.2007 № Ф09-1487/07-С4). Суд признал сделку с заинтересованностью ввиду того, что лицо, занимающее пост генерального директора одного общества, одновременно являлось директором другого, участвовавшего в сделке. Суд сделал вывод: сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров общества или общим собранием акционеров.
Наглядный пример того, что решающее значение для признания сделки с заинтересованностью имеет факт избрания одного и того же лица в качестве члена совета директоров общества (с одной стороны сделки) и генерального директора организации контрагента (с другой стороны сделки), представлен в постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2008 по делу № А13-4577/2007, решение которого оставлено в силе постановлением ФАС Северо-Западного округа от 28.07.2008 № А13-4577/2007 (судебные акты оставлены в силе Определением ВАС РФ от 26.11.2008 № 14820/08).
В данном случае суду не были представлены доказательства, что член совета директоров является одновременно генеральным директором. Только поэтому в иске было отказано. В противном случае оспариваемая сделка была бы признана сделкой с заинтересованностью и к ней были бы применены последствия недействительности.